Responsabilidade subsidiária: administração pública

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. VERBA INDENIZATÓRIA. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL 84.154 AGR/ES. APLICAÇÃO DO ITEM 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. LIMITAÇÃO A PARCELAS DE QUE VERSEM ACERCA DE SAÚDE, SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, em que fixou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, explicitou que a responsabilização do ente público não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção, tampouco do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria da parte autora tal encargo processual. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Na hipótese em análise, a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária do ente público no que se refere às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Contudo, não apontou elementos fáticos concretos que demonstrem uma conduta omissiva específica da Administração Pública, violando o entendimento de que a responsabilidade subsidiária não decorre automaticamente do inadimplemento da prestadora, mas sim da comprovação efetiva da omissão estatal na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, cujo encargo probatório recai sobre a parte autora. 5. Verifica-se que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu de construção abstrata fundada na mera inadimplência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada e na premissa genérica de existência de culpa in vigilando, em desconformidade com as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Consequentemente, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. 6. Nada obstante, conforme se extrai dos autos, restou incontroversa a condenação da prestadora de serviços ao pagamento de indenização por dano moral pelo atraso no pagamento de salários. 7. No que se refere à indenização a título de danos morais, cabe pontuar que no julgamento da Reclamação Constitucional 84.154 AgR/ES (Rel. Min. Gilmar Mendes), restou cristalino o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que a tese vinculante consubstanciada nos Temas 246 e 1.118 tem por objeto a responsabilização subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de empresa contratada, não alcançando condenações por indenizações decorrentes de acidente de trabalho ou por danos de natureza extrapatrimonial, cuja natureza jurídica é diversa da prevista nos paradigmas acima referidos, por não se tratar de simples inadimplemento trabalhista, mas de responsabilidade civil por ato ilícito que atinge direitos da personalidade. 8. Portanto, não se cogita a incidência da teoria da inversão do ônus da prova (Tema 1.118) para justificar eventual afastamento da responsabilidade subsidiária pela indenização por dano moral, devendo ser mantido nesse ponto o acórdão regional, em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na Rcl 84.154 AgR/ES. 9. Constata-se, ainda, que a empresa prestadora foi condenada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. 10. Por isso, aplica-se o item 3 do Tema 1.118, segundo o qual cabe à Administração garantir condições de segurança, higiene e salubridade quando o trabalho ocorre em suas dependências ou em local previamente convencionado (art. 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974). Trata-se de obrigação legal própria do tomador, cuja inobservância pode ensejar responsabilização direta, inclusive em regime de solidariedade. No caso concreto, contudo, em razão da vedação à reformatio in pejus, mostra-se adequado manter a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e reflexos. 11. Por fim, em respeito ao entendimento consolidado no âmbito do STF e em atenção ao disposto no art. 71, § 2º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária, em razão da expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária, conforme os debates e as manifestações dos Ministros da Corte Constitucional. 12. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inaplicabilidade da tese firmada no Tema 1.118 quanto à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. 13. Competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.