ICMS: execução fiscal

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE ESTOQUES DE COMBUSTÍVEL. ERRO DE FATO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VÍCIO MATERIAL DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA. SÚMULA N. 392/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ARTS. 1.022 E 489 DO CPC. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. Afastada a alegação de negativa de prestação jurisdicional. O acórdão recorrido enfrentou de modo suficiente e concreto as questões relevantes para o deslinde, inexistindo violação dos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil.

2. No mérito, reconhecido vício material no lançamento do ICMS decorrente de erro de fato na apuração da base de cálculo, consistente na indevida inclusão, como entradas, de volume de combustível que correspondia a saídas, além da desconsideração de notas fiscais de devolução. Situação que afasta a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito, impondo a nulidade da CDA e a extinção da execução fiscal. Conforme jurisprudência desta Corte, não é cabível a emenda ou substituição da CDA para sanear vício oriundo do próprio lançamento ou da inscrição.

3. O acolhimento da tese fazendária da possibilidade de retificação da CDA prosseguimento da execução execução fiscal pelo saldo remanescente demandaria a inversão da premissa de fato fixada pela Corte estadual, providência incabível em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ, por exigir revolvimento fático-probatório.

4. Rever a conclusão adotada pelo acórdão recorrido - de que não há falar em nulidade da intimação do acórdão da apelação, visto inexistir prejuízo processual no caso dos autos, bem como pela ciência inequívoca da Fazenda Pública - requer reexame de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

5 . Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.