Concurso público: nomeação de aprovado dentro do número de vagas

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, CPC). CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. TEMA 1.164/STF. LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS. INEXISTÊNCIA DE EXTINÇÃO DE CARGOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. PROVIMENTO NEGADO.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança contra ato administrativo consistente na ausência de nomeação de candidata aprovada dentro do número de vagas para o cargo de Assistente Social Judiciário, com determinação de submissão ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, após o trânsito em julgado do Tema 1.164/STF.

2. A questão em discussão consiste em verificar se a tese do Tema 1.164/STF, que admite a mitigação do direito subjetivo à nomeação em situações excepcionalíssimas, aplica-se ao caso em que houve ultrapassagem do limite prudencial de gastos com pessoal, sem extinção formal dos cargos ofertados no edital, e se circunstâncias supervenientes, como a pandemia, podem afastar direito consolidado após o término da validade do concurso.

3. A tese do Tema 1.164/STF exige, cumulativamente, para a mitigação do direito subjetivo à nomeação: (i) extinção dos cargos ofertados no edital; (ii) causa juridicamente qualificada da extinção consistente na superação do limite prudencial de gastos com pessoal regulado pelo art. 169 da Constituição Federal e legislação complementar; (iii) anterioridade do ato extintivo ao término da validade do concurso; e (iv) motivação do ato.

4. No caso, inexiste extinção formal dos cargos ofertados; os elementos constantes dos autos indicam apenas medidas de contingenciamento, alerta de tribunal de contas e exposição do quadro orçamentário, que não se equiparam à extinção de cargos e não atendem aos requisitos cumulativos do Tema 1.164/STF.

5. Ainda que se cogitasse equiparação indevida entre contingenciamento e extinção, não se cumpriria a condicionante temporal, pois não há ato extintivo anterior ao término da validade do certame; o reconhecimento da calamidade pública foi posterior ao encerramento da validade do concurso, quando já se encontrava consolidado o direito subjetivo à nomeação.

6. A vedação de provimento prevista no parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000 possui eficácia temporária e condicionada, não extinguindo direito subjetivo já constituído; ademais, a notícia de nomeações em algumas comarcas fragiliza a alegação de impedimento jurídico absoluto ao provimento.

7. Afastada a incidência do Tema 1.164/STF, subsiste a disciplina do Tema 161/STF (RE 598.099/MS), segundo a qual a recusa à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas exige a conjugação de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, esta última condicionada à inexistência de meios menos gravosos, circunstâncias não demonstradas nas premissas fáticas fixadas.

8. Juízo de retratação não exercido; agravo interno a que se nega provimento.