IPI sobre as operações em discussão: pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça

Decisão: Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia do Ministro Dias Toffoli (Relator) e negava provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido na íntegra, e propunha a fixação das seguintes teses (tema 816 da repercussão geral): a) É constitucional a incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, ainda que referida operação configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria, nos termos do item 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003; b) O teto da multa moratória a ser aplicada é de 20% do valor do débito tributário, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco; e do voto do Ministro Cristino Zanin, que acompanhava o Relator no caso concreto e na fixação da tese, mas acompanhava, quanto à modulação de efeitos da decisão, as ressalvas apontadas pelo Ministro Luiz Fux, no sentido de não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão; pediu vista dos autos o Ministro André Mendonça. Não votou o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já votara em assentada anterior acompanhando o Relator. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.8.2024.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 816 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a insubsistência da execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Município de Contagem, com a inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença. Foram fixadas as seguintes teses: "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário", e, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, atribuiu eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos o Ministro Alexandre de Moraes, que negava provimento ao recurso, e, relativamente à inclusão do IPI na modulação temporal, os Ministros Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes. Nesta assentada, reajustaram seus votos para acompanhar o Relator os Ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso (Presidente). Não votou o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia votado em assentada anterior. Plenário, 26.2.2025.

EMENTA

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 816. Direito tributário. ISS. Subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do imposto na industrialização por encomenda. Materiais fornecidos pelo contratante. Etapa intermediária de ciclo produtivo de mercadoria. Impossibilidade. Fixação do limite de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória.

1. A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03, na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica. Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS.

2. As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória.

3. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 816: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

4. Recurso extraordinário provido.

5. Modulação dos efeitos da decisão nos termos da ata de julgamento.