Apropriação indébita tributária: iCMS

Direito Penal. Agravo Regimental. Apropriação indébita tributária. ICMS. Dolo e contumácia. Recurso não provido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, no qual se buscava a absolvição do recorrente condenado pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, sob alegação de ausência de dolo e dificuldades financeiras da empresa.

2. O recorrente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime de apropriação indébita tributária, consistente na retenção dolosa de ICMS recolhido, com fundamento em acervo probatório que atestou a materialidade e autoria delitiva.

3. O Tribunal de origem admitiu o recurso especial, e o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, exige a comprovação do dolo de apropriação e da contumácia do agente, bem como se o não recolhimento de ICMS pode ser considerado mero inadimplemento tributário.

III. Razões de decidir

5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o mero não recolhimento de tributo não configura ilícito penal, sendo necessário comprovar o dolo de apropriação e a contumácia do agente.

6. O Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese do STF, exigindo prova do dolo de apropriação e da contumácia para a condenação pelo delito do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

7. No caso concreto, as instâncias de origem concluíram, com base no acervo probatório, que o recorrente reteve dolosamente o ICMS recolhido, incorporando-o ao seu patrimônio.

8. A pretensão de reexame de provas para modificar as conclusões das instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ, que impede o recurso especial para simples reavaliação do conjunto fático-probatório.

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. A condenação pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, exige a comprovação do dolo de apropriação e da contumácia do agente.

2. O mero não recolhimento de tributo não configura ilícito penal, sendo necessário demonstrar maior desvalor da conduta com o animus de apropriação.

3. A pretensão de reexame de provas para modificar as conclusões das instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II; Súmula nº 7 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, Plenário; STJ, AgRg no AREsp 1.877.226/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11.10.2022; STJ, AgRg no HC 935.909/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 23.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.419.600/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 24.10.2023.