ICMS: adicional para o Fundo de Combate à Pobreza

Direito tributário. Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Adicional para o Fundo de Combate à Pobreza. Convalidação pela EC42/2003. Princípios da seletividade, não cumulatividade, anterioridade e legalidade. Ausência de ofensa direta. Agravado desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava a constitucionalidade da cobrança de adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. A parte agravante alegava ofensa aos princípios da seletividade, não cumulatividade, anterioridade e legalidade, além da ausência de lei complementar estadual específica para sua instituição.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão:

(i) verificar a viabilidade de sobrestar o julgamento do feito em razão de incidente de inconstitucionalidade estadual;

(ii) definir se a EC 42/2003 convalidou os adicionais de ICMS instituídos por estados e Distrito Federal para financiamento de Fundos de Combate à Pobreza;

(iii) verificar se o adicional ofende o princípio da seletividade em razão da essencialidade das mercadorias (caminhões e autopeças);

(iv) avaliar se há afronta aos princípios da não cumulatividade e da anterioridade;

(v) estabelecer se decreto estadual que regulamenta a cobrança pode violar o princípio da legalidade, em compatibilidade com normas infraconstitucionais.

III. Razões de decidir

3. Inviável o pedido de sobrestamento em razão de incidente de inconstitucionalidade estadual que aguarda julgamento no Tribunal de origem ante a ausência de efeito vinculante em relação a esta Corte e nem previsão normativa que dê ensejo ao pedido.

4. Os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos exatos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. Esse entendimento já foi inclusive sedimentado em feito submetido à repercussão geral por meio do Tema 1305, cujo o paradigma é o RE 592.152, relator o Min. Cristiano Zanin, que reconheceu essa convalidação inclusive em relação às leis posteriores às emendas constitucionais 31 e 42.

5. Inexiste ofensa ao princípio da seletividade em razão da essencialidade das mercadorias e serviços ou em razão da regra de incidência do adicional apenas sobre bens supérfluos no que diz respeito ao caso específico dos autos (comercialização de caminhões novos e usados e de autopeça), tendo em conta a convalidação desses adicionais amplamente reconhecida por esta Corte, nos termos da EC 42/2003, a ausência de lei complementar definindo como essenciais os bens tributados nos autos e a inviabilidade de reconhecer esses mesmos bens como evidentemente essenciais dada a sua natureza ordinária.

6. A convalidação constitucional também afasta a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Ademais, observe-se que os bens comercializados se destinam ao uso, não gerando direito a crédito tributário.

7. Para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, quanto a não caracterização de majoração ou instituição de novo tributo, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.

8. Eventual ofensa ao princípio da legalidade, argumentada a partir da ilegitimidade do Decreto estadual 7.871/2017, por incompatibilidade com a Lei Complementar 87/1996 e Lei estadual 11.580/1996, trata-se de questão infraconstitucional, inviabilizando sua análise na via extraordinária, por revelar, quando muito, ofensa reflexa a Constituição.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental desprovido.