Reconhecimento fotográfico: dosimetria da pena em crime de roubo

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Reconhecimento fotográfico. Art. 226 do CPP. Dosimetria da pena em crime de roubo. Detração penal. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo regimental IMprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, com pleito de concessão de ordem de ofício.

2. Fato relevante. O agravante sustenta: (i) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP, com alegada contaminação das demais provas por viés de confirmação; (ii) ilegalidade na dosimetria da pena por suposta cumulação indevida das causas de aumento do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do CP, em afronta ao art. 68, parágrafo único, do CP; e (iii) ausência de aplicação da detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP.

3. As decisões anteriores. A decisão agravada afirmou que a condenação não se apoiou exclusivamente no reconhecimento fotográfico, registrou a aplicação de apenas uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria (emprego de arma de fogo) e consignou que o Tribunal de origem afastou a detração por não alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de ordem de ofício em habeas corpus substitutivo diante: (i) da nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do CPP e da alegada contaminação das demais provas; (ii) da suposta cumulação indevida das causas de aumento do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do CP em afronta ao art. 68, parágrafo único, do CP; e (iii) da não aplicação da detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP.

III. Razões de decidir

5. A orientação consolidada no Tema 1.258 do STJ reafirma que as formalidades do art. 226 do CPP são garantias obrigatórias de confiabilidade do reconhecimento; o reconhecimento irregular, isoladamente, não pode fundamentar condenação nem se convalida automaticamente em juízo, porém sua nulidade não acarreta absolvição quando presentes outros elementos probatórios independentes e suficientes.

6. No caso, a autoria decorreu de elementos autônomos: confirmação da identificação em juízo, depoimentos de policiais sobre a cadeia de localização do aparelho subtraído e informações da operadora telefônica sobre os dados cadastrais da linha utilizada no aparelho posteriormente recuperado e restituído; o agravante não demonstrou que tais provas fossem exclusivamente derivadas do ato reputado nulo, sendo inviável a revaloração probatória na via estreita do habeas corpus e no agravo regimental.

7. Quanto à dosimetria, a impetração originária limitou-se à incidência do art. 68, parágrafo único, do CP por suposta cumulação de majorantes; constatada a aplicação de apenas uma causa de aumento (emprego de arma de fogo), desaparece o interesse recursal nesse fundamento, sendo incabível ampliar o objeto no agravo para suscitar novas teses sobre metodologia da dosimetria.

8. No tocante à detração penal, embora seja direito subjetivo, o afastamento pelo Tribunal de origem, ante a inutilidade para alteração do regime inicial, não configura flagrante ilegalidade apta a autorizar concessão de ordem em habeas corpus substitutivo.

9. Inexistindo flagrante ilegalidade, mantém-se a decisão que não conheceu do habeas corpus e se afasta a concessão de ofício.

IV. Dispositivo e tese

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.

Tese de julgamento:

1. As formalidades do art. 226 do CPP são garantias obrigatórias; reconhecimento irregular não sustenta condenação, mas sua nulidade não impõe absolvição quando há provas independentes e suficientes. 2. É inviável, em habeas corpus, reexaminar e revalorizar o conjunto probatório para infirmar a autonomia e suficiência dos elementos reconhecidos pelas instâncias ordinárias. 3. A alegação de cumulação indevida de causas de aumento do art. 157 do CP perde objeto quando demonstrada a aplicação de apenas uma majorante, sendo incabível ampliar teses no agravo regimental. 4. A detração penal do art. 387, § 2º, do CPP não autoriza concessão de ordem na ausência de flagrante ilegalidade ou de alteração do regime inicial. 5. A concessão de habeas corpus de ofício pressupõe a demonstração de flagrante ilegalidade.Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CP, art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I; CP, art. 68, parágrafo único; CPP, art. 387, § 2º

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.258