Vigência da lei nº 13.467/2017: verbas rescisórias

I – AGRAVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. VERBAS RESCISÓRIAS. BANCO DE HORAS NEGATIVO. ACORDO INDIVIDUAL. DESCONTO SALARIAL. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU POR NORMA COLETIVA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 927/2020. PANDEMIA COVID-19. 1. Discute-se a legalidade dos descontos efetuados no TRCT da reclamante, relativos a banco de horas negativo - em que houve horas não laboradas e não compensadas -, decorrente das medidas implantadas pela Medida Provisória nº 927/2020, em face da pandemia Covid-19. Na hipótese, o Tribunal Regional acolheu o pleito autoral, condenando a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, considerando indevidos os descontos realizados no TRCT. 2. Frise-se que o princípio da intangibilidade salarial protege o trabalhador de descontos arbitrários, eventualmente realizados pelo empregador, assegurando-lhe condições mínimas para manter o seu sustento e de sua família. Nesse passo, o artigo 462 da CLT admite o desconto salarial somente em situações excepcionais, decorrentes de adiantamentos e outras circunstâncias previstas na lei ou norma coletiva. O caso dos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais, inexistindo sequer autorização no acordo individual firmado entre as partes, conforme expressamente consignado no acórdão regional. 3. Nesse sentido, o Tribunal Regional decidiu que, ao admitir os descontos realizados pela empresa, estaria transferindo o risco empresarial para o empregado, medida vedada pelo art. 2º da CLT. Desse modo, constata-se que os argumentos apresentados pela reclamada não foram suficientes para desconstituir os fundamentos expendidos no acórdão regional, ainda mais considerando que a compensação da jornada só não foi realizada, nos moldes do art. 14 da MP 927, pelo fato de que a reclamante foi demitida sem justa causa. 4. Diante de tal contexto, em razão das excepcionais circunstâncias em que foi pactuado o banco de horas (durante a Pandemia COVID-19), bem como o quadro fático descrito no acórdão regional, insuscetível de reexame nessa esfera extraordinária (Súmula nº 126 do TST), não há como validar, conforme pretendido no apelo patronal, os descontos nas verbas rescisórias, de modo que a decisão regional foi proferida em estrita observância aos preceitos legais, notadamente ao disposto nos artigos 2º (princípio da alteridade) e 462 (princípio da intangibilidade salarial), da CLT. Por fim, em que pese os argumentos apresentados no presente agravo, não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, que deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, no tópico. HORAS EXTRAS. INIDONEIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. PROVA TESTEMUNHAL. COMPENSAÇÃO DE JORNADA INEXISTENTE. 1. Nas razões recursais, a parte agravante defende que foi indevida a sua condenação ao pagamento das horas extras, excedentes à 44º semanal, ao argumento de que foi celebrado acordo de compensação de jornada, nos termos da Súmula nº 85 do TST. 2. Ocorre que o Tribunal Regional, com espeque no arcabouço fático-probatório postos nos autos, firmou convicção de que “a testemunha da reclamante comprovou a inidoneidade dos controles de frequência apresentados pela empregadora, apontando para a jornada regular de trabalho como sendo das 05h30 as 16h30min., com 30 minutos para pausa alimentar”. 3. A rigor, o que se observa é que a controvérsia dos autos foi resolvida com base nos elementos probatórios constantes dos autos (Súmula nº 126 do TST), e não sob a ótica da invalidação do regime de compensação (Súmula nº 85 do TST), sendo que sequer foi constatada a existência do referido acordo. 4. Desse modo, não há como este Tribunal Superior apreciar as insurgências recursais, sem o devido prequestionamento da matéria e a demonstração inequívoca da tese adotada pelo Tribunal Regional, na forma estipulada, respectivamente, pela Súmula nº 297, item I, do TST e pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 5. Logo, tendo em vista o quadro fático registrado pelo Tribunal de origem e a forma em que delimitada a controvérsia recursal, a parte agravante não demonstra o desacerto da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, eis que incabível o processamento do recurso de revista. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, no tópico. II – AGRAVO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONDUTA CULPOSA. INADIMPLEMENTO DO FGTS. ITENS 1 E 4 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, em que fixou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, explicitou que a responsabilização do ente público não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção, tampouco do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria da parte autora tal encargo processual. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no jul-gamento do Tema 1.118 da Tabela de Reper-cussão Geral, fixou a tese jurídica de que: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (grifos). 4. Esta Terceira Turma, com ressalva do meu entendimento pessoal, firmou entendimento no sentido de que a tese jurídica firmada no Tema 1.118 comporta situações excepcionais que autorizam a responsabilização da entidade pública contratante, desde que o descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas evidencie a omissão administrativa no cumprimento de seu dever fiscalizatório. 5. Na hipótese em análise, a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária quanto às verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Para tanto, constatou a irregularidade no recolhimento dos depósitos relativos ao FTGS, concluindo que, “em análise detida do extrato do Fundo de Garantia anexado aos autos eletrônicos em Id. e7c8174, verifiquei que a multa compensatória foi paga parcialmente em 22/06/2021, já que fora utilizado como base os incompletos recolhimento efetuados até a referida data. Foi possível perceber que a reclamada continuou a efetuar os recolhimentos do FGTS em atraso após a realização da rescisão contratual. Assim, tenho que o valor relativo a multa compensatória não utilizou a totalidade dos depósitos, razão pela qual são devidas as diferenças”. 6. Diante desse contexto, a compreensão que se firmou é a de que o descumprimento reiterado das obrigações relativas aos depósitos do fundo de garantia não refere ao mero inadimplemento de parcelas, mas à demonstração efetiva da conduta culposa da entidade pública tomadora de serviços, procedimento autorizado nos itens 1, parte final, e 2 a 4 da decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, que a prevê a demonstração mensal da regularidade dos depósitos por parte da empresa prestadora de serviços, o que não ocorreu na hipótese. 7. O acórdão do Tribunal Regional, portanto, evidencia estrita observância aos itens 1 e 4 do Tema 1118, razão pela qual o apelo não alcança provimento. Ressalva de entendimento do Ministro Relator. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.