Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO ADERÊNCIA. PETROBRÁS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. APLICAÇÃO DA LEI N. 9.478/97 E DO DECRETO N. 2.745/98. 1. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF ( leading case ), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que " Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público ". 3. No caso presente, entretanto, o Tribunal Regional consignou que "[...] a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades suas decorrentes de qual mecanismo de contratação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data venia.". Ressaltou que "Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.". E concluiu que "Só disso, de se negar provimento ao seu recurso, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666, porque esta, segundo ela mesma, não se aplica aos seus contratos.". 4. Nesta situação, não há aderência aos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral, na medida em que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do órgão público não foi fundamentada apenas no mero inadimplemento ou como consequência de distribuição do ônus da prova, mas também no procedimento licitatório simplificado definido pela Lei 9.478/97 e Decreto 2.745/98, regidos por normas de direito privado, restando afastada a aplicação da Lei n. 8.666/1993 e justificando-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Petrobrás com amparo na Súmula n. 331, IV, do TST. Juízo de retratação não exercido.