Contrato de plano de saúde antigo e não adaptado

RECURSO ESPECIAL. REEXAME. ART. 1040, II, CPC. TEMA 123/STF. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE ANTIGO E NÃO ADAPTADO. OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DE CIRURGIA BARIÁTRICA. INCIDÊNCIA DO CDC. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 9656/1998. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação por dano moral ajuizada em 09/01/2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 26/06/2007 e atribuído ao gabinete em 09/09/2024 para reexame fundado no art. 1.040, II, do CPC.

2. O propósito recursal é decidir sobre a obrigação de custeio, pela operadora do plano de saúde, de cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), não prevista na tabela da Associação Médica Brasilei-ra, à época da celebração do contrato de plano de saúde, sendo este anterior à Lei 9.656/1998 e não adaptado.

3. A partir do contexto delineado pelas instâncias de origem, que revelou a existência de cláusula contratual que previa a cobertura de despesas médicas e hospitalares de cirurgia gastroenterológica e afastou o aspecto estético do referido procedimento, a Terceira Turma, com fundamento na tutela constitucional dos direitos do consumidor, restabeleceu a sentença que conferiu, àquela cláusula contratual genérica, interpretação mais favorável à beneficiária, para concluir pela obrigação da operadora de cobertura do tratamento prescrito (cirurgia de gastroplastia redutora ou cirurgia bariátrica).

4. De acordo com o STF, não tem aplicação o tema 123 da repercussão geral quando o acórdão recorrido está baseado na interpretação do CDC (ARE 1410434 AgR, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, DJe de 01/09/2023).

5. Em reexame fundado no art. 1.040, II, do CPC/2015, mantém-se o acórdão da Terceira Turma, que conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento.