Tráfico de drogas: redução da pena aquém do mínimo

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RÉU PRIMÁRIO. AUSENTES ELEMENTOS CONCRETOS ACERCA DA DEDICAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reconhecida na sentença, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína).

2. O Tribunal de origem considerou que a quantidade de droga apreendida, por si só, evidenciava a dedicação à atividade criminosa.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a natureza e quantidade da droga apreendida, por si sós, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. Não compete ao STJ a análise de violação de dispositivo ou princípio constitucional (Súmula n. 284 do STF).

5. A tese referente a possibilidade de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal, ante a confissão espontânea não foi apreciada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração, o que implica a ausência de prequestionamento, conforme óbice previsto na Súmula n. 282 do STF. Ademais, não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que reconhecida a referida atenuante, nos termos da Súmula 231 do STJ.

6. No caso, o Tribunal de origem afastou a aplicação da causa de diminuição de pena exclusivamente com base na quantidade e natureza de drogas apreendidas (3,45 Kg de maconha e 4,5 Kg de cocaína), sem apresentar outros elementos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. Tal fundamentação é inadequada, conforme a jurisprudência pacificada desta Corte.

7. O réu é primário, portador de bons antecedentes e, no caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

8. A quantidade e natureza da droga justificam a fixação do regime inicial mais gravoso. Pela mesma razão, a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

9. Parecer favorável do MPF.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para restabelecer a sentença que aplicou a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 e redimensionar a pena para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa, à razão mínima, no regime inicial semiaberto.