Apropriação indébita qualificada: substituição da pena privativa de liberdade por multa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA PENA PELO RÉU. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por condenado pela prática de apropriação indébita qualificada (art. 168, § 1º, I e II, do Código Penal), em continuidade delitiva e concurso material, à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos - prestação pecuniária e serviços à comunidade. A defesa requereu a substituição por uma pena restritiva de direitos (prestação pecuniária) e multa, alegando ausência de fundamentação concreta e suficiente na adoção da alternativa mais gravosa. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a sentença, negando provimento ao recurso defensivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se é possível substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, mesmo para delitos em que cominada a pena de multa no preceito secundário, e se a Súmula 171 do STJ foi superada ou não tem aplicação ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O réu não possui direito subjetivo de escolher o tipo de pena substitutiva a ser aplicada; essa escolha cabe ao julgador, no exercício da discricionariedade regrada, considerando as peculiaridades do caso concreto.

4. A jurisprudência consolidada do STJ entende que, se o tipo penal já comina pena de multa, não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa, com base na Súmula 171.

5. A substituição da pena corporal por uma pena restritiva e multa, em delitos que já preveem cumulativamente pena pecuniária, contraria a orientação pacífica do STJ, que privilegia a aplicação de duas restritivas de direitos. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por multa, caso o preceito secundário do tipo comine, cumulativamente, a pena de multa.

6. A invocação da superação da Súmula 171 revela-se inadequada, pois o STJ segue aplicando-a também em crimes comuns, inclusive o de furto, conforme precedentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.