Terceirização: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos das teses vinculantes firmadas pelo STF, no julgamento dos Temas 246 e 1.118, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada por presunção ou mero inadimplemento, bem como não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, cabendo ao autor da ação provar a fiscalização irregular do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade secundária das entidades públicas, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou in vigilando). No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Foi destacado ainda que “(...) os documentos acostados aos autos revelam que o Município de Porto Alegre tinha ciência do pagamento intempestivo do salário, matéria que foi objeto de ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria (ID. 3521786). Também não há nos autos prova do recolhimento integral do FGTS, haja vista que o extrato constante nos autos está incompleto”. Entender de forma diversa - óbice Súmula 126/TST. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.