Crime contra a ordem tributária: não recolhimento de ICMS declarado

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA NA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por Antônio da Silva Cardoso e Edilson de Amorim contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso de apelação e manteve a condenação dos recorrentes pelo crime de deixar de recolher ICMS, configurando apropriação indevida de valores devidos ao fisco, tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. A pena foi fixada em 7 meses e 6 dias de detenção, substituída por restritiva de direitos, além de 12 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão central consiste em determinar se o não recolhimento de ICMS devido ao Estado configura o crime contra a ordem tributária do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, especialmente diante da alegação de ausência de dolo específico de apropriação e da contumácia necessária para a tipificação penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, exige-se dolo específico de apropriação, caracterizado pela intenção do agente de se apropriar dos valores devidos ao fisco. Tal dolo é demonstrado, em casos de inadimplência de ICMS, pela prática contumaz de retenção dos valores arrecadados.

4. O Tribunal de origem entendeu que os recorrentes, administradores da empresa devedora, deixaram de recolher, em três meses distintos de 2017, o ICMS declarado ao Estado de Santa Catarina, mesmo após parcelamento, evidenciando contumácia e dolo de apropriação.

5. A alegada dificuldade financeira da empresa não afasta o dolo específico, conforme jurisprudência consolidada, uma vez que o ICMS é um tributo indireto cujo custo é repassado ao consumidor final, cabendo ao administrador apenas o repasse ao fisco, e não a utilização em benefício próprio.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, firmou entendimento de que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do consumidor final comete o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

7. O exame do alegado "erro de proibição" e da inexistência de dolo específico implicaria reanálise das provas, o que é inviável na via especial, conforme a Súmula 7/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso especial desprovido.