Aclaratórios recebidos como agravo regimental: intuito infringente

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INTUITO INFRINGENTE. 2. BUSCA E APREENSÃO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REPRESENTANTES DA OAB. ART. 7º, § 6º, DO EOAB. NORMA OBSERVADA. 3. EVENTUAL PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. 4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Embora o recorrente tenha oposto embargos de declaração, alegando haver omissão na decisão embargada, insurge-se, em verdade, contra omérito da decisão. Nesse contexto, recebo os aclaratórios como agravo regimental, por se tratar de matéria que deveria ter sido veiculada no referido recurso. De fato, "[o]s embargos de declaração opostos compropósito infringente devem ser conhecidos como agravo regimental, com fundamento no princípio da fungibilidade". (EDcl no RHC n. 194.085/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 28/8/2024.)

2. Quanto ao mérito propriamente dito, a insurgência não merece prosperar. A defesa se insurge, em síntese, contra o cumprimento do mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia sem a comunicação prévia e formal à OAB, nos termos do art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/1994. Contudo, consta do acórdão recorrido que que "houve prévia e expressa comunicação à OAB para que a busca e apreensão determinada fosse devidamente acompanhada por um advogado designado pela instituição, tanto é que um representante da OAB se fez presente durante todo o ato". Nesse contexto, eventuais documentos que sugiram o oposto devem ser primeiramente analisados na origem, uma vez que não é possível o revolvimento de fatos e provas na via eleita. - De fato, consta que havia dois representantes da OAB na busca e apreensão realizada no escritório do impetrante/paciente, tendo ambos subscrito o auto, "sem qualquer manifestação de irregularidade". Destaque-se, ademais, que um dos representantes é, inclusive, Presidente da Subseção da OAB. Dessa forma, constando do auto de busca e apreensão a assinatura de dois representantes da OAB, não há se falar em diligência realizada em desacordo com o art. 7º, § 6º, da Lei n. 8.906/1994.

3. O recorrente não aponta qualquer prejuízo em razão das suscitadas irregularidades, circunstância que, da mesma forma, impede eventual reconhecimento de nulidade. Com efeito, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. - "Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010).

4. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental a que se nega provimento.