Creditamento de ICMS: energia elétrica consumida na produção de gases industriais

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NA PRODUÇÃO DE GASES INDUSTRIAIS. GASES VENTADOS COMO REJEITOS DO PROCESSO PRODUTIVO. IRRELEVÂNCIA PARA A NÃO CUMULATIVIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. EMBARGOS ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES.

I - Trata-se dos segundos embargos de declaração opostos pelo embargante contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte Superior, que entendeu pela impossibilidade de creditamento de ICMS nas hipóteses de consumo de energia elétrica acompanhado da liberação dos gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados", por não constituírem produto destinado à comercialização.

II - O embargante aponta omissão em razão do julgamento do REsp n. 2.088.767/MG, envolvendo as mesmas partes e de minha relatoria. De fato, naquele recurso especial, a Segunda Turma desta Corte Superior entendeu que é devido o crédito de ICMS, à luz do princípio da não cumulatividade, na aquisição tributada de energia elétrica integralmente consumida na produção de gases industriais e medicinais, sendo irrelevante o descarte prévio de "gases ventados", por se tratar de simples rejeitos que não se confundem com o produto final comercializado. No mesmo sentido posiciona-se a Primeira Turma: REsp n. 1.854.143/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.

III - A Primeira Seção do STJ pacificou a questão ao reconhecer o direito ao creditamento de ICMS relativo à energia elétrica consumida no processo de industrialização, ainda que parte dos produtos resultantes não seja efetivamente comercializada, especialmente em razão da liberação dos denominados 'gases ventados'. Precedente: EREsp n. 1.854.143/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 7/8/2025, DJEN de 22/9/2025.

IV - Como se depreende, no REsp n. 2.088.767/MG, o recurso do estado foi improvido por maioria, razão pela qual ressalvo meu posicionamento no sentido de que os gases ventados não são objeto de comercialização, por isso não geram o direito ao creditamento do imposto relativo à essa parcela. No entanto, o recurso da Fazenda Pública deve ser improvido, em observância ao entendimento da Primeira Seção.

V - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais.