Sobreaviso: divergência jurisprudencial e contrariedade às súmulas 126 e 428, II, do TST não caracterizadas

AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDÊNCIA DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. SOBREAVISO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 126 E 428, II, DO TST NÃO CARACTERIZADAS. Discute-se a incidência do óbice da Súmula 126 do TST na análise da questão atinente à alegação de trabalho em regime de sobreaviso. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante e afirmou que o uso de celular, por si só, não caracteriza sobreaviso, exigindo restrição à locomoção e regime de plantão ou equivalente, nos termos da Súmula 428 do TST. Concluiu que o reclamante não ficava à disposição das reclamadas, privado de sua locomoção, aguardando receber chamados a qualquer momento, e por isso não tem direito a horas de sobreaviso. A Turma do TST, com base no quadro fático inscrito no acórdão do Tribunal Regional, concluiu que a situação do reclamante não se enquadraria no entendimento expresso no item II da Súmula 428 do TST. Considerou esse contexto inalterável pela Súmula 126 do TST e concluiu não haver sobreaviso, porque o reclamante não ficava em regime de plantão ou equivalente aguardando a qualquer momento ser chamado no período de descanso. Afirmou que o uso de instrumentos telemáticos, por si só, não caracteriza sobreaviso. Nesse contexto, os aspectos fáticos da questão jurídica examinada pela Turma do TST estão constritos à conclusão do Tribunal Regional, no sentido de que "[n]o caso dos autos, depreende-se que o reclamante não ficava à disposição das reclamadas, privado de sua locomoção, aguardando receber chamados a qualquer momento, não se tratando, portanto, da hipótese prevista na Súmula 428, II, do TST, razão pela qual não tem direito ao pagamento de horas de sobreaviso". Os arestos indicados nas razões de embargos partem de premissas fáticas distintas daquelas fixadas no acórdão embargado e, por isso, não autorizam o reconhecimento de divergência específica. Em ambos os paradigmas há reconhecimento expresso de regime de plantão ou equivalente e de controle patronal efetivo no período de descanso. No acórdão embargado, o Regional, soberano na valoração da prova, negou precisamente esses elementos. A divergência apontada, portanto, não revela teses diversas sobre os mesmos fatos, mas decisões lastreadas em contextos fáticos inconciliáveis, o que atrai o óbice da Súmula 296, I, do TST. Nesse passo, também não é evidente, portanto, a alegada má aplicação do entendimento assentado na Súmula 126 do TST, pois, conforme se apura nas razões dos embargos, a adoção de premissa diversa dependeria do reexame e revaloração do conteúdo dos depoimentos registrados no acórdão do Tribunal Regional. Esta Subseção mantém o entendimento de que tal procedimento encontra obstáculo na Súmula 126 do TST. Inevitável, por fim, não reconhecer a má aplicação do entendimento fixado no item II da Súmula 428 do TST, diante do quadro fático estabelecido no sentido da ausência de limitação da liberdade do reclamante, critério este que esta Subseção considera essencial à aplicação deste verbete sumular. Agravo conhecido e desprovido.