Busca pessoal: tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, nos termos do art. 255, § 4º, I, do RISTJ, em condenação por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

2. Fato relevante. Em apelação, o Tribunal de origem afastou preliminares de nulidade, considerou lícita a busca pessoal, redimensionou a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, manteve o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. Fundamentos do recurso especial e do agravo regimental. No recurso especial, a Defesa alegou nulidade da busca pessoal (CPP, art. 244), cerceamento de defesa por perda de uma chance probatória, aplicação do tráfico privilegiado no patamar máximo (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), com abrandamento do regime prisional (CP, art. 33, § 2º, "c") e substituição da pena (CP, art. 44). No agravo regimental, o Agravante reiterou os argumentos e postulou o afastamento do óbice da Súmula 7/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento da nulidade da busca pessoal e da ilicitude por derivação pode ser realizado na via especial sem reexame do conjunto fático-probatório, e se houve violação direta aos arts. 157, 240 e 244 do CPP; (ii) saber se a modulação da fração da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode ser alterada para o patamar máximo no recurso especial, sem revolver fatos e provas, e na ausência de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade; e (iii) saber se o agravo regimental apresentou argumentos novos idôneos a infirmar os fundamentos da decisão agravada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O agravo regimental não trouxe argumentos novos e suficientes para modificar o entendimento firmado, impondo-se a manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos.

6. Afastada a nulidade da busca pessoal pelas instâncias ordinárias com fundamentação idônea e concreta, a revisão dessa conclusão demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

7. Não se verifica violação direta e literal aos arts. 157, 240 e 244 do CPP, porquanto a Corte de origem aplicou os dispositivos à moldura fática delineada e concluiu pela legalidade da atuação policial, sendo inviável, na via estreita, a rediscussão da valoração probatória.

8. A escolha da fração de diminuição da causa especial do tráfico privilegiado insere-se na individualização da pena e deve observar as circunstâncias concretas do caso; sua revisão na via especial somente é admitida diante de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade, não evidenciadas na hipótese.

9. A pretensão de elevar a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ao patamar máximo de 2/3, tal como formulada, demanda reexame de fatos e provas, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.

10. Mantido o redimensionamento realizado na origem e inexistente ilegalidade na dosimetria, preservam-se os consectários da pena, inclusive regime inicial e indeferimento da substituição por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO

6. Resultado do Julgamento: AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.