Responsabilidade subsidiária –fiscalização: ônus da prova

AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMANTE –CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS –ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA –FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA – DECISÃO DO STF EM PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931) – RATIO DECIDENDI . 1. A controvérsia submetida à apreciação desta Subseção consiste em definir se incumbe ou não aos entes da Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização da atuação da empresa prestadora de serviços em relação aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, a fim de que seja afastada sua responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento das referidas verbas. 2. O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC nº 16). 3. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 4. No dia 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE 760.931, em que revolveu a discussão quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, inclusive à luz da questão do ônus da prova da culpa atribuída ao ente público. 5. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova, a questão integrou a ratio decidendi do tema nº 246, ante o posicionamento majoritário dos ministros de que, observado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que exclui a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, não se admite nenhum tipo de presunção em desfavor da Entidade Pública, nem mesmo em decorrência da aplicação do princípio da aptidão para a prova. 6. Em consequência, ressalvado o entendimento deste relator, adota-se a conclusão de que o ônus da prova da culpa in vigilando , no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, recai sobre o reclamante. Agravo conhecido e desprovido.