Preenchimento de vagas destinadas a pessoas com deficiência ou reabilitadas

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. PREENCHIMENTO DE VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO PERCENTUAL POR MOTIVOS ALHEIOS À ATUAÇÃO DA EMPRESA. CONSTATADO PELA CORTE REGIONAL QUE A RECLAMADA IMPRIMIU ESFORÇOS MERAMENTE FORMAIS PARA O CUMPRIMENTO DA COTA LEGAL. DANOS MORAIS COLETIVOS. REPARAÇÃO DEVIDA. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA CONSTATADA. Em relação à transcendência econômica, esta Turma estabeleceu como referência, para o recurso do empregador, entidade filantrópica ou sociedade sem fins lucrativos, o valor fixado no artigo 852-A da CLT. No caso, o Tribunal Regional arbitrou o valor da indenização por danos morais coletivos em R$300.000,00, e, assim, foi alcançado o patamar da transcendência. De outra parte, discute-se, no presente caso, a necessidade de efetivação do disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91. A exigência prevista no referido dispositivo traduz obrigação ao empregador quanto ao cumprimento das cotas mínimas reservadas a empregados reabilitados ou com deficiência. O artigo consagra verdadeira ação afirmativa em benefício de pessoas que são excluídas do mercado de trabalho, muitas vezes sem condições de provar o seu potencial, a sua adaptabilidade e a possibilidade de convivência com a rotina da empresa. Embora esta Corte Superior já tenha se manifestado no sentido de não ser cabível a condenação da empresa pelo não preenchimento do percentual previsto em lei, quando demonstrado que empreendeu todos os esforços para a ocupação das vagas, mas deixou de cumprir por motivos alheios à sua vontade, tese jurídica que se encontra em descompasso com o novo regramento atribuído ao tema, tem-se que as alegações quanto às diversas dificuldades encontradas pelo empregador no atendimento do comando previsto em lei devem ser observadas com restrição, sob pena de esvaziarem o conteúdo do preceito normativo. A proteção das pessoas com deficiência na realidade hodierna segue padrões diferenciados daqueles vigentes no passado. Para a composição do paradigma atual, somam-se, além das normas gerais do direito internacional dos direitos humanos dos sistemas das Nações Unidas e Interamericano, a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, de 2007; a Convenção nº 159 da OIT, de 1983; a Declaração Sociolaboral do Mercosul; a Constituição Federal de 1988; a CLT; e as Leis nos 8.213, de 1991 e 13.146, de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Tais normas devem ser interpretadas de forma sistêmica e fundamentam a nova perspectiva acerca da tutela especial das pessoas com deficiência. Desde o advento da denominada "Convenção de Nova York" - a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, vigente no Brasil desde 25 de agosto de 2009, após ratificação, pelo Congresso Nacional, com equivalência a emenda constitucional, em virtude de haver sido observado o procedimento previsto no § 3º do artigo 5º da Constituição (Decreto nº 6.949), inaugurou-se um novo cenário normativo voltado à inclusão das pessoas com deficiência, de modo particular no que toca ao direito à igualdade de oportunidades por meio do trabalho. Tais normas, complementadas pela Lei nº 13.146/2015 - a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) -, formam o que a doutrina denomina de "Bloco de Constitucionalidade" (URIARTE, Oscar Ermida - Aplicação judicial das normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos trabalhistas. Revista TST, Brasília, v. 77, n.º 2, (abr./jun. 2011), p. 137), passam a reger de forma integral o tema e afastam qualquer possibilidade de interpretação que conflite com os princípios e as regras nelas inseridos. Entre muitos dos novos paradigmas fixados para o sistema normativo encontra-se o referido Princípio da Igualdade de Oportunidades e a vedação de qualquer forma de discriminação, ambos mencionados no artigo 4º da LBI, de modo particular a discriminação em razão da deficiência, tipificada no § 1º do mencionado artigo, incluída a recusa à promoção das medidas de adaptação razoável como modalidade de discriminação. Nele, reconhece-se o direito de ter acesso ao direito de trabalhar mediante a implementação de todos os meios e recursos procedimentais, normativos, materiais e tecnológicos que se façam necessários para que esteja em patamar de igualdade com as demais pessoas que não possuem qualquer forma de impedimentos, tal como definido no artigo 2º, da mencionada LBI. Nesse contexto, inclui-se a implementação das medidas de acessibilidade, do uso de tecnologias assistivas ou ajudas técnicas, a remoção de barreiras e a implementação das adaptações razoáveis aptas a viabilizar o exercício do trabalho e propiciar a convivência entre os diferentes, para que, com isso, todos vejam a importância da igualdade plena, e não apenas como argumento de retórica. Não cabe limitar, por qualquer meio, o direito à inclusão e tratar igualmente situações que, individualmente, são desiguais, como se esse universo de pessoas compusesse uma massa uniforme de corpos e mentes incapazes de realizar as atividades cotidianas, nelas incluídas o trabalho. A limitação prévia e objetiva é, pois, inconstitucional, como decidido pelo STF (ADI 5760, Pleno, Min. Alexandre de Moraes). A obrigação não é afastada pelo argumento da ré de que envidou esforços no sentido de cumprir a legislação, não o fazendo apenas por impossibilidade de encontrar mão de obra qualificada. O tratamento normativo atribuído à temática, a partir da legislação mencionada, a primeira delas com equivalência a Emenda Constitucional, impõe o dever de qualificação por parte do empregador, o que significa não mais adaptar a pessoa ao posto de trabalho, mas este àquela, até mesmo para não caracterizar a denominada "discriminação em razão da deficiência" por meio da recusa em promover as adaptações razoáveis (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 13.146/2015). Nem mesmo por norma coletiva pode haver qualquer espécie de restrição ao direito, como decidido pelo STF ao apreciar o ARE nº 1121633 e fixar o Tema 1046 de Repercussão Geral. Por conseguinte, cabe ao empregador demonstrar a efetiva implementação das regras de acessibilidade para permitir o exercício do direito por parte das pessoas com deficiência. Não se pode cometer o equívoco de confundir adaptação razoável com mudanças físicas, unicamente. No presente caso, o TRT consignou que a ré “apenas formalmente tentou cumprir a lei. Ao manter para as vagas destinadas a pessoas com deficiência as mesmas exigências feitas para os empregados em geral, sem adequar os postos de trabalho às necessidades e habilidades compatíveis com as condições dos PCD's, adaptando seus espaços físicos, procedimentos, metodologia e técnicas, bem como da própria organização do trabalho, de modo a tornar-se apta a receber os candidatos com deficiências, mantendo o mesmo nível de exigência praticada com relação aos que não têm nenhuma limitação, a ré tornou inviável o cumprimento da cota prevista no art. 93 da Lei 8.213/91”. Da leitura da decisão regional, observa-se que a reclamada não adotava postura de inclusão no momento de seleção dos candidatos para ocuparem as vagas ofertadas e, portanto, agia de forma discriminatória. Tem razão o Tribunal Regional quando afirma que “o mero esforço formal demonstrado pela instituição de ensino não se amolda ao conceito de inclusão/adaptação almejado pela legislação. Ao revés, consubstancia-se na contumaz prática de uma das formas de discriminação: a recusa de adaptação razoável”. Assim, irreparável o acórdão regional que, ante a constatação que a parte não imprimiu todos os esforços para cumprir a regra prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, pois os esforços envidados foram meramente formais, manteve a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos e às astreintes. Agravo interno conhecido e não provido.