Tráfico de drogas: concurso de pessoas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO DE PESSOAS. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. REMESSA DE ENTORPECENTES A ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AQUISIÇÃO, OCULTAÇÃO E TRANSPORTE POR TERCEIRO. INTERCEPTAÇÃO DA ENCOMENDA ANTES DA ENTREGA AO DESTINATÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE MERA SOLICITAÇÃO E PARTICIPAÇÃO EM CONDUTA TÍPICA EXECUTADA POR TERCEIRO. ATIPICIDADE MANIFESTA NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que, embora não tenha conhecido do habeas corpus, por se tratar de impetração substitutiva de recurso próprio, concedeu a ordem de ofício para absolver o paciente da imputação do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e o art. 29 do Código Penal, ao fundamento de manifesta atipicidade da conduta.

2. O paciente foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 816 dias-multa, por haver concorrido, de forma consciente e deliberada, para que terceira pessoa adquirisse, ocultasse e remetesse substâncias entorpecentes, por encomenda postal, ao estabelecimento prisional em que se encontrava custodiado. A droga foi interceptada durante procedimento de fiscalização, antes da efetiva entrega ao destinatário.

3. A decisão agravada considerou que a atuação do paciente se restringira à solicitação de envio de entorpecentes, reputando-a ato preparatório impunível, diante da ausência de entrega efetiva da substância. O Ministério Público sustenta que a imputação compreende participação penalmente relevante em conduta típica executada por terceiro, não sendo aplicável, indistintamente, a orientação jurisprudencial relativa à mera solicitação de drogas por pessoa recolhida em estabelecimento prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir se a conduta atribuída ao paciente, consistente em concorrer para que terceiro adquirisse, ocultasse e remetesse entorpecentes ao estabelecimento prisional, pode ser considerada manifestamente atípica em razão da ausência de entrega efetiva da droga ao destinatário, a justificar a concessão de ordem de ofício em habeas corpus substitutivo de recurso próprio.

5. Há duas questões correlatas em discussão: (i) saber se a orientação jurisprudencial que reconhece a atipicidade da mera solicitação de entorpecentes por pessoa presa alcança hipótese em que a imputação descreve concurso de pessoas e efetiva realização de atos executórios por terceiro; e (ii) saber se o reconhecimento da alegada atipicidade, nas circunstâncias concretas, prescinde do reexame da moldura fática estabelecida pelas instâncias ordinárias e evidencia flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão excepcional da ordem de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O habeas corpus não constitui sucedâneo de recurso próprio, admitindo-se a concessão da ordem de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia demonstráveis de plano, sem necessidade de aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório.

7. A análise da tipicidade penal deve observar os limites da imputação efetivamente deduzida e a moldura fática estabelecida pelas instâncias ordinárias, não sendo juridicamente adequado reduzir a narrativa acusatória à mera solicitação de entorpecentes quando descrita contribuição causal do agente para a execução de conduta típica por terceiro, nos termos do art. 29 do Código Penal.

8. A orientação jurisprudencial que reconhece a impunibilidade da mera solicitação de envio de drogas ao estabelecimento prisional, quando não concretizada a entrega ao destinatário, não pode ser automaticamente transposta para situação em que a imputação compreende atuação deliberada e causal do preso na aquisição, ocultação e remessa da substância entorpecente por intermediário externo.

9. O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla, cuja configuração não depende necessariamente da efetiva entrega da substância ao destinatário final. A aquisição e o transporte de entorpecentes constituem núcleos autônomos do tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, de modo que a interceptação da encomenda antes de seu recebimento pelo paciente não afasta, por si só, a tipicidade da conduta executada por terceiro, nem a possibilidade de responsabilização daquele que para ela concorreu, na medida de sua culpabilidade.

10. Na espécie, a denúncia, acolhida pelas instâncias ordinárias, atribuiu ao paciente participação consciente e decisiva na prática delitiva, mediante atuação de terceiro que efetivamente adquiriu, ocultou e remeteu os entorpecentes ao estabelecimento prisional. A imputação, portanto, ultrapassa a descrição de simples solicitação desacompanhada de atos executórios, não sendo possível reconhecer, de plano, a manifesta atipicidade da conduta.

11. O Tribunal de origem fundamentou a condenação em elementos concretos de materialidade e autoria, compreendendo a apreensão da substância entorpecente, os laudos periciais, o reconhecimento da encomenda, as declarações prestadas na fase policial e os depoimentos testemunhais. A revisão das conclusões relativas à participação do paciente e à suficiência do acervo probatório demandaria incursão em matéria fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

12. A absolvição de ofício, fundada na equiparação da conduta imputada à mera solicitação impunível, desconsidera a descrição acusatória de concurso de pessoas e a realização de atos executórios por terceiro, afastando-se da moldura fática delimitada pelas instâncias ordinárias. Ausente demonstração inequívoca de atipicidade ou de flagrante ilegalidade, não se justifica a concessão excepcional da ordem em habeas corpus substitutivo de recurso próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Agravo regimental conhecido e provido para reformar a decisão monocrática que concedeu, de ofício, a ordem no Habeas Corpus nº 1.057.175/SP, restabelecendo-se os efeitos do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.