Vigência da lei n.º 13.467/2017: responsabilidade subsidiária

RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA. DECISÃO FUNDADA EM MERA PRESUNÇÃO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO DO ITEM 3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. LIMITAÇÃO A PARCELAS DE QUE VERSEM ACERCA DE SAÚDE, SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE. NON REFORMATIO IN PEJUS. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, em que fixou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, explicitou que a responsabilização do ente público não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção, tampouco do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria da parte autora tal encargo processual. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Na hipótese em análise, a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária do en-te público no que se refere às verbas tra-balhistas não adimplidas pela prestadora de serviços. Para tanto, estabeleceu que incumbia à Administração Pública o ônus de provar a adequada fiscalização do contrato de presta-ção de serviços, ressaltando que, no caso, o tomador de serviços não apresentou provas de que supervisionou as obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada. Verifica-se, na realidade, que o acórdão regional atribuiu a ausência de fiscalização por parte do tomador de serviços à falta de comprovação pela Administração Pública. Dessa forma, atribuiu-lhe o ônus de provar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas ao empregado. E, ao assim decidir, o Tribunal a quo contrariou o recente julgado proferido pela Suprema Corte, no RE 1.298.647/SP, razão pela qual deve ser aplicada a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 246 e 1.118. 5. Nada obstante, consoante se extrai dos autos, restou incontroversa a condenação da prestadora de serviços ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, parcela que, embora possua natureza remuneratória, insere-se no âmbito da proteção à saúde, higiene e salubridade do trabalhador, atraindo a incidência do item 3 do Tema 1.118 da repercussão geral, que atribui à Administração Pública o dever de garantir tais condições quando o trabalho é realizado em suas dependências ou em local previamente ajustado. 6. Nessa hipótese, a responsabilidade do ente público é direta, podendo assumir natureza solidária; contudo, em observância ao princípio da non reformatio in pejus, mantém-se a responsabilidade subsidiária apenas em relação ao adicional de insalubridade e respectivos reflexos. 7. Por fim, em respeito ao entendimento consolidado no âmbito do STF e em atenção ao disposto no art. 71, § 2º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2º, da Lei n.º 14.133/2021), em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária, em razão da expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária, conforme os debates e as manifestações dos Ministros da Corte Constitucional. 8. Assim, competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.