Indenização relativa a danos materiais derivados de erro da administração na confecção de edital de licitação

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA E DA CONTRIBUINTE. INDENIZAÇÃO RELATIVA A DANOS MATERIAIS DERIVADOS DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NA CONFECÇÃO DE EDITAL DE LICITAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE O PRINCIPAL, JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE O PRINCIPAL. RECURSO FAZENDÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DE PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS NO ACÓRDÃO A QUO A ATRAIR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7, STJ. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO ESPECIAL DO QUAL SE CONHECE PARCIALMENTE PARA, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. RECURSO DA CONTRIBUINTE. IRRELEVÂNCIA, NO CASO CONCRETO, DA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO DO PIS E DA COFINS (CUMULATIVIDADE OU NÃO-CUMULATIVIDADE). AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DO MONTANTE DE INDENIZAÇÃO PERCEBIDO A TÍTULO DE DANOS EMERGENTES, NO CONCEITO DE RECEITA, SEJA ELA OPERACIONAL OU NÃO OPERACIONAL. RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. A Corte de origem, com base em laudo pericial e em acórdão proferido em ação ordinária anterior, fixou, como premissas fáticas, que: (i) a proposta vencedora foi formulada com suporte nas informações do edital; (ii) houve erro da Administração na confecção do edital; e (iii) os prejuízos experimentados decorreram desse erro e ensejaram condenação da União ao pagamento de danos materiais, qualificados como dano emergente, destinado à recomposição do patrimônio da empresa.

2. Ao qualificar a indenização como dano emergente, o Tribunal a quo afastou, de forma ponderada e expressa, a tese de que se trataria de lucros cessantes, e concluiu que o montante visa exclusivamente à recomposição patrimonial, não configurando acréscimo patrimonial para fins de IRPJ e CSLL.

3. A pretensão fazendária de reclassificar a verba indenizatória, de dano emergente para lucros cessantes, demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, por força da Súmula nº 7, STJ.

4. Os juros de mora e a correção monetária, na condição de consectários legais de verba principal que, segundo o acórdão recorrido, está fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL por se tratar de dano emergente, seguem a mesma natureza jurídica, enquadrando-se na hipótese excepcional da tese 3 do Tema nº 878, STJ, razão pela qual também não se sujeitam a tais tributos, no caso concreto.

5. As alegadas omissões quanto à natureza de lucros cessantes da indenização e ao enquadramento dos juros de mora à luz da regra geral do Tema nº 878, STJ, devem ser afastadas porque o Tribunal de origem enfrentou a matéria de forma suficiente ao fixar a natureza de dano emergente da verba principal.

6. No regime da cumulatividade (Lei nº 9.718/98), o conceito de faturamento mensal é sinônimo de receita bruta operacional, que representa os ingressos financeiros decorrentes diretamente da atividade-fim da empresa, antes de qualquer dedução. No regime da não-cumulatividade (Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003), o conceito de faturamento mensal consiste na receita bruta total, equivalente ao somatório da receita bruta operacional e da receita bruta não operacional, sendo esta última definida como toda receita que não seja gerada no curso normal dos negócios, mas que ainda assim aumenta o patrimônio da empresa de forma legítima.

7. A ratio decidendi desenvolvida pelo STF, no julgamento do Tema nº 69 e do Tema nº 283, da repercussão geral, evidenciou que o conceito de receita, seja ele operacional ou não operacional, abrange, necessariamente, a ideia de acréscimo novo e positivo, ou seja, de algo que contribua para o incremento patrimonial.

8. No caso em tela, fixada a conclusão, baseada nas premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido, de que a indenização, recebida por força de coação judicial, se deu a título de recomposição patrimonial, com natureza de danos emergentes, é de se concluir que não constitui elemento novo e positivo e, portanto, não se enquadra como receita bruta, seja ela operacional, seja ela não operacional, independentemente do regime normativo aplicável (cumulatividade ou não-cumulatividade).

9. Recurso fazendário do qual se conhece parcialmente, para, nessa extensão, negar-lhe provimento. Recurso da contribuinte do qual se conhece parcialmente e ao qual, nessa extensão, se dá provimento para reformar o acórdão recorrido, determinando que o montante recebido a título de recomposição patrimonial não seja incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.