Crime do art. 89 da Lei 8.666/1993: dispensa de licitação por valor

Direito penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. Dispensa de licitação por valor. Inobservância de formalidades. Lei 14.133/2021. Abolitio criminis. Agravo regimental e recurso especial providos.

I. Caso em exame

1. O agravo regimental e o recurso especial. Agravo regimental interposto em face de decisão monocrática que, ao conhecer do agravo em recurso especial, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento, mantendo acórdão que condenou o recorrente, na qualidade de particular contratado pelo Município, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, em razão de contrato de prestação de serviços de assessoria e consultoria técnica celebrado mediante dispensa de licitação, com alegada inobservância das formalidades legais.

2. As decisões anteriores. Sentença condenatória que aplicou pena de 3 anos de detenção e multa, pela prática do crime de dispensa de licitação. Tribunal estadual que, em apelação, rejeitou preliminar defensiva, declarou extinta a punibilidade quanto ao crime de desvio de verba pública, manteve a condenação pelo delito do art. 89 da Lei 8.666/1993, apenas alterando o regime prisional e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Embargos de declaração rejeitados, com esclarecimento de que se tratava de hipótese de dispensa de licitação por valor (art. 24, II, da Lei 8.666/1993) e de que a tipificação incidiu sobre a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa" (parte final do caput do art. 89 da Lei 8.666/1993).

3. A controvérsia no recurso especial. No recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da CF, o recorrente sustenta: (i) inaplicabilidade das formalidades do art. 26 da Lei 8.666/1993 às hipóteses de dispensa por valor do art. 24, II; (ii) ausência de prova do dolo específico de lesar o erário; e (iii) ocorrência de abolitio criminis, em razão da revogação do art. 89 da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021 e da não reprodução, no art. 337-E do Código Penal, da conduta de deixar de observar as formalidades da dispensa ou inexigibilidade.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se, diante da revogação do art. 89 da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021 e da tipificação atualmente prevista no art. 337-E do Código Penal, houve abolitio criminis da conduta consistente em deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, em hipótese legal de dispensa por valor (art. 24, II, da Lei 8.666/1993), impondo-se a absolvição do recorrente com fundamento no art. 2º do Código Penal.

III. Razões de decidir

5. O antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 abrangia duas condutas distintas: (i) dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais, isto é, contratar diretamente quando a lei não autorizava; e (ii) deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, quando a contratação direta era legalmente admitida, mas não observados os requisitos formais. 6. Com a entrada em vigor da Lei 14.133/2021, a parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 não foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, que passou a incriminar apenas a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, configurando-se abolitio criminis em relação à conduta de mera inobservância das formalidades da dispensa ou inexigibilidade de licitação.

7. O Tribunal de origem consignou expressamente que o valor do contrato celebrado era inferior ao limite de R$ 8.000,00, reconhecendo tratar-se de hipótese de dispensa de licitação por valor, nos termos do art. 24, II, da Lei 8.666/1993, e que a tipificação recaiu sobre a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa", última parte do caput do art. 89 da Lei 8.666/1993, em razão da alegada ausência de observância dos procedimentos administrativos previstos no art. 26 do referido diploma.

8. Diante da ausência de continuidade normativo-típica entre a parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 e o art. 337-E do Código Penal, e considerando que a condenação do recorrente se fundou exclusivamente na inobservância de formalidades em situação de dispensa de licitação por valor, impõe-se reconhecer a abolitio criminis e aplicar retroativamente a lei penal mais benéfica, na forma do art. 2º do Código Penal, absolvendo-se o recorrente, sem prejuízo de eventual responsabilização em outras esferas do Direito.

9. Em consequência, o agravo regimental deve ser provido para reconsiderar a decisão monocrática anterior e, ao se apreciar o recurso especial, dar-lhe provimento para absolver o recorrente quanto ao crime do art. 89 da Lei 8.666/1993.

IV. Dispositivo e tese

Tese de julgamento:

1. A revogação da parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021, não reproduzida no art. 337-E do Código Penal, configura abolitio criminis da conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação.

2. Reconhecida a abolitio criminis e ausente continuidade normativo-típica, o réu condenado exclusivamente pela conduta revogada deve ser absolvido, nos termos do art. 2º do Código Penal, sem prejuízo de eventual responsabilização em outras esferas. Resultado do Julgamento: Agravo regimental e recurso especial providos para absolver o recorrente, em razão de abolitio criminis decorrente da revogação da parte final do art. 89 da Lei 8.666/1993 pela Lei 14.133/2021.