Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TRANSPETRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. 1. Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público ao fundamento de que a responsabilidade subsidiária a ele imputada não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Compreendeu o Colegiado, ainda, que a Administração assume o dever de demonstrar a observância dos preceitos da Lei 8.666/93, ante o princípio da aptidão para a prova. 2. Estando a decisão em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, e ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no exercício do juízo de retratação, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento, a fim de viabilizar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA TRANSPETRO . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE FGTS DURANTE TODO O PÉRÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso dos autos, constou no acórdão regional que: " No caso em concreto (fatos da causa), é evidente que a contratante não cumpriu integralmente tal obrigação, tendo em vista que o autor prestou serviços nas dependências da terceira reclamada, que não fiscalizou o trabalho do autor quanto à extrapolação da jornada, bem como quanto à ausência de pagamento dos salários 05/2011 a 08/2011, FGTS de todo o pacto laboral e etc". 5. Observa-se, neste contexto, que a atribuição da responsabilidade subsidiária não decorreu da transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, tampouco da atribuição do ônus de comprovar a falha na fiscalização do contrato, mas da efetiva ausência de fiscalização do tomador de serviços, com configuração da culpa in vigilando, a qual é evidenciada pela constatação de que, no curso do contrato de trabalho, houve inadimplemento de FGTS pela prestadora de serviços. 6. Nessa medida, a tomadora dos serviços deve responder pelos créditos obreiros, resultando patente a existência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta da Administração Pública. Recurso de revista não conhecido.