Prequestionamento ficto

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 619 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial por falta de prequestionamento, mantendo o acórdão do Tribunal de origem.

2. Fato relevante. A defesa sustenta que as questões veiculadas no recurso especial estariam prequestionadas por meio de embargos de declaração e invoca o prequestionamento ficto. Pretende, no mérito, a absolvição do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06, a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei e o reconhecimento da consunção entre o tráfico de drogas e o delito do art. 311, § 2º, III, do CP.

3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem não apreciou, na apelação nem nos embargos de declaração, as teses defensivas relativas à associação para o tráfico, ao princípio da consunção e à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial quando as teses federais não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, ainda que opostos embargos de declaração e invocado o prequestionamento ficto.

5. Há duas questões em discussão: (i) saber se a não indicação de violação ao art. 619 do CPP obsta a configuração do prequestionamento ficto; e (ii) saber se, superado o óbice, poderia ser examinado o pedido de absolvição pelo art. 35 da Lei n. 11.343/06, de incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei e de consunção com o art. 311, § 2º, III, do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A ausência de apreciação, pelo Tribunal de origem, das teses relativas à associação para o tráfico e à consunção e configura falta de prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula n. 211 do STJ e impedindo o conhecimento do recurso especial.

7. A configuração do prequestionamento ficto exige que a parte suscite, no recurso especial, violação ao art. 619 do CPP para caracterizar negativa de prestação jurisdicional; inexistente tal alegação, não se admite o exame da matéria federal, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O prequestionamento é requisito indispensável para a admissibilidade do recurso especial; ausente a apreciação da matéria pelo Tribunal de origem, incide a Súmula n. 211 do STJ.

2. O prequestionamento ficto somente se configura quando a parte aponta violação ao art. 619 do CPP, a fim de evidenciar a negativa de prestação jurisdicional.

Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 619; Lei n. 11.343/06, arts. 33, § 4º, e 35; CP, art. 311, § 2º, III

Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula 211.