Roubo majorado: acesso a dados de aparelho celular

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. RESERVA DE JURISDIÇÃO. ENCONTRO FORTUITO. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS DE AUTORIA. ILICITUDE DA PROVA. CONFIGURAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. CONFISSÃO JUDICIAL COMO PROVA DERIVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados constantes de celular, obtidas diretamente pela polícia em aparelho apreendido, por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n. 1.042.075 (Tema n. 977 da Repercussão Geral), fixou a tese de que, em se tratando de aparelho celular apreendido na forma do art. 6º do CPP ou por ocasião de prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados será condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial, que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, X e LXXIX, da CRFB/88).

2. A mera apreensão do dispositivo não autoriza, por si só, o acesso aos dados nele armazenados. Tratam-se de atos juridicamente distintos: enquanto a apreensão constitui providência cautelar destinada a preservar a fonte de prova, o acesso ao conteúdo do aparelho configura verdadeira medida de busca de prova, sujeita à reserva de jurisdição, por implicar restrição a direitos fundamentais. Na sociedade contemporânea, o aparelho celular deixou de ser mero instrumento de comunicação por voz para se tornar verdadeiro repositório da vida privada de seu usuário, pois nele estão armazenados, além dos registros de chamadas e mensagens, fotografias pessoais, dados bancários, informações de saúde, histórico de localização, correspondências eletrônicas e interações em redes sociais - conjunto de informações que, reunido, permite traçar perfil detalhado da intimidade, dos hábitos e das relações pessoais do indivíduo. A razão do Supremo ao criar a hipótese do item 1.1 do Tema n. 977 foi precisamente a de contemplar situação em que a polícia, sem nenhuma medida coercitiva prévia, encontra objeto abandonado no espaço público ou na cena do crime, sem nenhuma intervenção sobre a pessoa do suspeito. Ainda que se admitisse o enquadramento do caso concreto na hipótese de encontro fortuito prevista no item 1.1 do Tema n. 977, a dispensa de autorização judicial ali consagrada não é absoluta nem incondicionada: o próprio enunciado da tese exige a) que o acesso tenha por finalidade exclusiva o esclarecimento da autoria do fato criminoso ou da identidade do proprietário do aparelho e b) que a adoção da medida seja justificada posteriormente.

3. No caso concreto, o aparelho celular não foi encontrado pela polícia na cena do crime durante inspeção de rotina ou em local público. Foi resgatado pela própria vítima, que o avistou durante a perseguição que empreendeu contra os autores do delito, e posteriormente entregue à autoridade policial na delegacia, por ocasião do registro da ocorrência. O intervalo entre o resgate do aparelho pela vítima e a sua efetiva entrega à autoridade policial, sem nenhum registro formal de lacramento ou preservação da cadeia de custódia dos dados telemáticos, compromete a integridade e a confiabilidade do material probatório. Ademais, a moldura fática delineada nos autos evidencia a total ausência de elementos que permitam concluir, com a segurança mínima exigida pelo processo penal, que o aparelho celular encontrado durante a fuga pertencia, efetivamente, a um dos autores do roubo e, mais especificamente, ao recorrente. A própria vítima declarou expressamente que não foi possível reconhecer o postulante como um dos autores do roubo, uma vez que este se encontrava com o rosto coberto por uma máscara durante a ação delituosa, de forma que sua identificação se fundou exclusivamente na existência de fotografias suas armazenadas no aparelho celular encontrado - circunstância que, no máximo, indica a titularidade do dispositivo, mas que é insuficiente para demonstrar o envolvimento na ação delituosa. O acesso aos dados do celular foi, simultaneamente, o único meio disponível para identificar o suspeito e a única prova de sua participação no delito.

4. A confissão judicial foi colhida em momento posterior à identificação do agravado por meio do acesso ilícito ao celular. Sem a devassa nos dados do aparelho, o agravado jamais teria sido identificado, jamais haveria sido investigado, jamais haveria sido denunciado e, portanto, jamais haveria prestado declarações em juízo. A confissão é, nessa perspectiva, um fruto derivado da prova ilícita, alcançada pela teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do CPP). O reconhecimento da ilicitude da prova originária não afasta, per se, a condenação: a cassação da sentença foi determinada para que o Juízo de primeiro grau proceda a nova análise do conjunto probatório remanescente, devendo expurgar as provas ilícitas e suas derivadas e verificar se, sem elas, ainda há suporte suficiente para a manutenção da condenação. A teoria da descoberta inevitável (art. 157, § 2º, do CPP), invocável quando a prova seria produzida de qualquer modo como resultado das atividades investigativas regulares, não se aplica ao caso, pois não há nos autos nenhum elemento que indique que a identificação do agravado seria inevitavelmente alcançada por outro meio independente; ao contrário, as diligências realizadas foram infrutíferas e a vítima era incapaz de reconhecê-lo.

5. Agravo regimental não provido.