Ireito processual penal: tráfico de drogas

ireito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. Ausência de nexo finalístico. Redimensionamento da pena. Súmula 231/STJ. Agravo parcialmente provido, com concessão de ofício parcial da ordem.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus por inadequação da via eleita e ausência, de plano, de flagrante ilegalidade apta à concessão de ofício. Condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, com absolvição do art. 35 da mesma lei, pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, regime inicial semiaberto, 485 dias-multa, reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração de 1/6, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelação desprovida; recurso especial com seguimento negado; agravo em recurso especial não conhecido e, posteriormente, desprovido.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com possibilidade de exame de ofício de flagrante ilegalidade; (ii) saber se a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide diante da apreensão de munições e carregador, sem demonstração de nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico; (iii) saber se é juridicamente possível determinar, neste julgamento, a incidência autônoma de delito do Estatuto do Desarmamento, em substituição à causa de aumento afastada, sem incorrer em reformatio in pejus; (iv) saber se a fração de 1/6 da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, pode ser mantida com fundamento na quantidade e na natureza da droga não valoradas na primeira fase da dosimetria; (v) saber se a atenuante da menoridade relativa pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

III. Razões de decidir

3. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é cabível; admite-se, contudo, a concessão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade.

4. Pedido absolutório não comporta acolhimento na via estreita do writ, por demandar reexame aprofundado de fatos e provas, vedado nas instâncias excepcionais.

5. A incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 exige nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas (Tema Repetitivo 1.259/STJ); a apreensão de munições e carregador, sem motivação concreta sobre o nexo funcional, configura constrangimento ilegal na manutenção da causa de aumento.

6. Não é possível, neste julgamento, determinar a incidência autônoma de delito do Estatuto do Desarmamento em substituição à causa de aumento afastada, sob pena de reformatio in pejus.

7. A manutenção da fração de 1/6 da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é juridicamente adequada, pois a quantidade e a natureza da droga podem modular a fração redutora desde que não consideradas na primeira fase da dosimetria e observados proporcionalidade e razoabilidade.

8. A atenuante da menoridade relativa não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231/STJ.

9. Afastada a majorante do art. 40, IV, e mantida a fração de 1/6 do art. 33, § 4º, a pena é redimensionada para 4 anos e 2 meses de reclusão, preservado o valor unitário do dia-multa e determinado o ajuste proporcional da quantidade de dias-multa pelo Juízo de origem; mantém-se o regime inicial semiaberto e afasta-se a substituição por restritivas de direitos, ausente o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

IV. Dispositivo

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, não conhecido o habeas corpus, conceder-se, de ofício, parcialmente a ordem, afastando a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 e redimensionando a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto e determinada a adequação proporcional da pena de multa, preservado o valor unitário fixado.

Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; 40, IV; 42; Código Penal, art. 44, I; Súmula 231/STJ

Jurisprudência relevante citada:STJ, Tema Repetitivo 1.259, Terceira Seção