Ônus da prova: fiscalização do contrato de serviço

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerando que a matéria envolvendo o ônus da prova na fiscalização dos contratos de serviços foi objeto de decisão por parte da SBDI-1, esta Sexta Turma reconhece a transcendência jurídica da questão. O Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE nº 760.931 (Tema de Repercussão Geral nº 246), fixou a tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Essa orientação vinculante, no entanto, não representa o afastamento total da responsabilidade civil da administração pública em contratos de terceirização. Ao contrário, indica a possibilidade de responsabilização em havendo elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, por sua vez, por ocasião do julgamento do RR-925-07.2016.5.05.0281, enfrentando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato não teria sido definida no Tema de Repercussão Geral nº 246 e que tal encargo competiria ao ente contratante. A partir desse julgamento pela SBDI–I, o tema envolvendo ônus da prova sobre a culpa da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não comporta mais discussão no âmbito desta Corte, estando pacificado que tal mister incumbe ao ente público. O acórdão regional, ao não atribuir ao ente público o encargo de comprovar a efetiva fiscalização do contrato e das obrigações trabalhistas, dissentiu da jurisprudência sedimentada no âmbito deste Tribunal Superior. A reclamante sofreu atraso no pagamento das verbas rescisórias por parte da empresa contratada, culminando na aplicação na penalidade prevista no art. 477 da CLT. Logo, para além do mero descumprimento dos encargos trabalhistas, há a presença da culpa do ente público que permitiu a vulneração dos direitos mais basilares da reclamante, a exemplo a irregularidade do recolhimento do FGTS, das verbas rescisórias e consectários, sendo forçoso concluir que a atuação da tomadora dos serviços não foi eficiente, diligente e integral. Para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público é necessária que a fiscalização seja concreta e eficaz, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, apta não só a captar as irregularidades, mas também a buscar todos os meios disponíveis para corrigi-las, essência da própria fiscalização. Tal prática não restou caracterizada na hipótese em análise, notadamente pela negligência em adotar medidas mais energéticas contra a empresa contratada, demonstrando-se a ineficiência da fiscalização e, portanto, a prova da culpa in vigilando, evidenciando a negligência sistemática da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido.