Ente público: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. ITEM 3 DO TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MATÉRIA DE SAÚDE E SEGURANÇA NO AMBIENTE DE TRABALHO. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. A decisão monocrática deve ser mantida, com ajuste de fundamentos. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ". No caso concreto , a responsabilidade subsidiária do ente público não decorreu de presunção ou de genérica inversão do ônus da prova, mas da efetiva comprovação de sua negligência (culpa " in vigilando "). Conforme o acórdão do Regional, a falha na fiscalização do contrato evidenciou-se pelo inadimplemento de parcelas estritamente ligadas à saúde e à segurança, notadamente o adicional de insalubridade e as horas extras. Restou consignado que a reclamante, atuando como auxiliar de limpeza, nas dependências do próprio ente tomador, porém desprovida da garantia de condições mínimas de higiene e salubridade (" no presente caso, a constatação de inadimplemento de títulos trabalhistas, por parte da prestadora de serviços, revela que houve falha na fiscalização dos serviços contratados. Observa-se que houve direitos não pagos corretamente, como adicional de insalubridade e horas extras, sem qualquer intervenção oportuna do ente público "). Essa violação atrai a incidência do art. 7º, XXII, da Constituição Federal, que garante a redução dos riscos inerentes ao trabalho. Ademais, a decisão do Regional alinha-se ao item 3 da tese vinculante do STF, que impõe expressamente à administração pública a responsabilidade de garantir " as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores " terceirizados em suas dependências (art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974). Corrobora esse entendimento a existência de normas internacionais ratificadas pelo Brasil que buscam tutelar o meio ambiente do trabalho, destacando-se a Convenção nº 155 da OIT (Convenção sobre a segurança, a saúde dos trabalhadores e o ambiente de trabalho) ao prever em seu art. 17 que " sempre que várias empresas se dediquem simultaneamente a atividades num mesmo local de trabalho, deverão colaborar na aplicação das disposições da presente Convenção ". Tal convenção foi reconhecida como fundamental pela OIT quando da conferência internacional do trabalho em 2022, demonstrando a peculiar importância conferida à matéria de saúde e segurança do trabalhador. Nesse contexto, estando a decisão do TRT alicerçada em fatos concretos que configuram a omissão estatal na tutela do meio ambiente do trabalho, e em plena conformidade com o precedente vinculante do STF, não há reparos a fazer. Por consequência, mantém-se a decisão monocrática agravada, com os presentes ajustes de fundamentação. Agravo a que se nega provimento.