Horas extras: trabalho externo incontroverso nos autos

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO INCONTROVERSO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE HORÁRIO OU IMPOSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Trata-se de caso em que a Turma adotou o entendimento de que, "por ser incontroverso que o autor laborava externamente, há a presunção de que não sofria controle e fiscalização por parte do empregador" , sendo do empregado o ônus de "comprovar que havia possibilidade de fiscalização ou que havia controle da jornada de trabalho - para o fim de afastar a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT" . A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 58, caput, assegura aos empregados, em qualquer atividade privada, jornada de trabalho não excedente de oito horas diárias. Ultrapassado esse limite, é devido o pagamento de horas extras. Contudo, à luz do artigo 62, inciso I, da CLT, não estão abrangidos por essa norma aqueles empregados que exercem atividade externa e que, nessa circunstância, não tenham a sua jornada de trabalho controlada pelo empregador. Portanto, o mero exercício de atividade externa, fora das dependências da empresa, não afasta, por si só, o direito às horas extras, sendo indispensável a prova da impossibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado. Assim, o trabalho externo que afasta o direito às horas extras é aquele que, além de ser exercido fora das dependências da empresa, não oferece condições de existência de controle de horário, em razão da própria natureza das atividades desenvolvidas e das particularidades que permeiam o labor. Essas circunstâncias, por outro lado, devem ser examinadas em cada caso concreto, em observância ao princípio da primazia da realidade. Quanto ao ônus probatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que incumbe ao empregador comprovar o trabalho externo alegado em defesa, com vistas a enquadrar o empregado na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT, pois se trata de fato impeditivo da pretensão autoral. Da mesma forma, ao contrário do entendimento fixado na decisão embargada, a impossibilidade de controle de horário também constitui fato impeditivo do direito do autor às horas extraordinárias, o que impõe ao empregador o ônus da prova respectiva, nos termos do artigo 818 da CLT e 373 do CPC. Nesse contexto, ainda que conste expressamente da CTPS do empregado o registro, feito pela empregadora, de sua prestação de labor externo incompatível com a fixação de horário, se a empregadora não comprovar que era impossível ou que, efetivamente, não havia a existência de fiscalização da jornada de trabalho, será devido o pagamento de horas extras, nos termos do artigo 58, caput, da CLT. Portanto, uma vez que o controle de jornada incumbe à empregadora, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sobre ela recai também o ônus de comprovar a impossibilidade desse controle. Desse modo, sendo incontroverso nestes autos o labor externo e, não tendo, a reclamada, comprovado a ausência de controle de horário ou a impossibilidade de fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, é devido o pagamento de horas extras, ante os termos do artigo 58, caput , da CLT. Embargos conhecidos e providos.