Ente público: responsabilidade subsidiária

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA. CONTRA ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A Sexta Turma do TST, exercendo o juízo de retratação, reconheceu a transcendência política e deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a sua responsabilidade subsidiária e excluí-lo do polo passivo da lide. Consignou que o TRT decidiu a matéria exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público, o que não se admite conforme as teses vinculantes do STF. Em suas razões de embargos de declaração, a reclamada principal, ora embargante, alega a existência de omissão e contradição no acórdão embargado. Sustenta o equívoco no afastamento da responsabilidade subsidiária do ente público mediante a aplicação retroativa das exigências probatórias fixadas pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral a processo cuja instrução já havia se encerrado. Argumenta que a imposição desses novos parâmetros violaria as regras de distribuição do ônus da prova e que os elementos dos autos já demonstravam a culpa " in vigilando " sob o entendimento anterior, razão pela qual requer o enfrentamento da modulação de efeitos da referida tese jurídica e a concessão de efeito modificativo ao julgado para restabelecer a condenação do litisconsorte. Embora sensíveis as ponderações da embargante, a pretensão de conferir efeito modificativo ao julgado não prospera, cabendo o acolhimento dos embargos apenas para prestar esclarecimentos adicionais, a fim de aperfeiçoar a prestação jurisdicional. Conforme o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, " Muito embora o STF, no Tema 1.118, tenha tratado substancialmente de casos em que não houve produção de prova e o ônus probatório foi imposto à Administração Pública, avançou para além da questão do encargo probatório. Adotou parâmetros cruciais para balizar as situações em que essa responsabilização subsidiária é cabível, seja por atitude comissiva, seja por omissões que demonstrem o comportamento negligente da Administração com o cumprimento da legislação vigente por parte da empresa que contratou para terceirizar serviços. Na esteira da tese vinculante, observam-se julgados de Turmas a demonstrarem que a Suprema Corte visa apenas a impedir a fixação da responsabilidade subsidiária de forma automática ou em decorrência da distribuição do ônus da prova em desfavor da entidade pública. O que se rechaça é a condenação sem comprovação do comportamento negligente da Administração, o qual, se demonstrado por provas efetivamente constante dos autos, autoriza a sua condenação subsidiária " (Ag-AIRR - 492-39.2017.5.05.0581). Nesse contexto é que, nos processos de juízo de retratação, a Sexta Turma do TST tem levado em conta a delimitação probatória constante no acórdão anterior do próprio Colegiado, a delimitação probatória constante no acórdão do TRT e, eventualmente, os fatos processuais incontroversos, os quais não se confundem com os fatos controvertidos do direito material dos quais resultam os pedidos, os quais exigem prova, cujo revolvimento é vedado nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST). Porém, no caso concreto, a Corte de origem lastreou a manutenção da responsabilidade do ente público exclusivamente na ausência de provas por parte da administração pública, ou seja, na distribuição do ônus probatório em seu desfavor. Não constam no acórdão do Regional registros concretos sobre o teor de depoimentos, atas de audiência ou provas documentais que atestem o comportamento negligente (inércia após notificação formal). A pretensão da embargante de que o TST revolva os autos para reavaliar a prova esbarra no óbice intransponível da Súmula nº 126 do TST. Tampouco socorre à embargante o pedido sucessivo de retorno dos autos ao TRT de origem para reabertura da instrução processual ou novo exame probatório sob as luzes do Tema 1.118. Especificamente quanto ao tema, a SBDI-1 Plena do TST (E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/01/2021) consolidou o entendimento de que não deve ser determinado o retorno dos autos à instância ordinária, mesmo diante de tese vinculante superveniente que exija conduta processual diversa daquela praticada na instrução pretérita. Antes da decisão da SBDI-1 Plena, a Sexta Turma do TST entendia que seria cabível a determinação do retorno dos autos para exame das provas, quando a sentença e o acórdão recorrido tinham decidido a matéria segundo os parâmetros da justiça trabalhista em realidade jurídica que ainda não era exigida pelo STF. O posicionamento da Sexta Turma do TST se justificava porque na ADC nº 16/DF o STF não tratou de distribuição do ônus da prova. Julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, vedou a transferência consequente e automática da responsabilidade subsidiária (hipótese de mero inadimplemento). E naquela ocasião o Ministro Cezar Peluso, Relator, fez a ressalva expressa de que a tese vinculante " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Ou seja, segundo o próprio relator da ADC nº 16/DF, poderia a Justiça do Trabalho resolver a matéria com base na distribuição do ônus da prova. Adiante, no RE nº 760.931, o STF também não fixou tese vinculante sobre a distribuição do ônus da prova. Confirmou a tese da ADC nº 16/DF e estabeleceu a premissa de que deve haver a efetiva prova da culpa, a qual deve ser explicitada na decisão judicial. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); " comprovação é demonstração mesmo e não referências "; " Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito " (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). De suma importância no histórico da matéria é relembrar o julgamento do ED no RE nº 760.931, no qual o STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Basicamente por duas razões: por um lado, entendeu-se que no sistema de precedentes a tese vinculante tem de ser minimalista (não teria como abranger todos os desdobramentos da questão principal resolvida); por outro lado, a questão da distribuição do ônus da prova seria apenas infraconstitucional. Paralelamente, havia oscilação de entendimento no STF no âmbito das decisões monocráticas e dos acórdãos de agravos internos proferidas em reclamações constitucionais. Ora havia a cassação do acórdão do TST quando se entendia que os fundamentos dos debates das teses vinculantes afastariam a distribuição do ônus da prova contra o ente público. Ora havia a manutenção do acórdão do TST quando se entendia que a distribuição do ônus da prova não constou no texto das teses vinculantes. E também no âmbito do TST oscilava nas Turmas a jurisprudência sobre a questão da distribuição do ônus da prova. Foi nesse contexto de divergência jurisprudencial interna no TST, e considerando que o próprio STF no julgamento do ED no RE nº 760.931 não incluiu o ônus da prova em tese vinculante, e muito antes desde o esclarecimento do relator da ADC nº 16/DF (que autorizou a Justiça do Trabalho a decidir com base em princípios e fatos da causa), que a SBDI-1 foi chamada a uniformizar o entendimento das Turmas e firmou a tese de que o ônus da prova seria do ente público (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020). Levou-se em conta a remansosa e pacífica jurisprudência até então no STF de que a distribuição do ônus da prova seria matéria apenas infraconstitucional e, ainda, que o ente público teria a melhor aptidão para a prova, pois, ante o seu dever legal de fiscalização, tem ou deve ter em seu poder a documentação sobre os procedimentos, as peculiaridades e circunstâncias relativos à relação jurídica que se desenvolve exclusivamente entre ele e a empregadora (contrato de prestação de serviços), de cujos meandros o trabalhador não tem efetivo conhecimento nem acesso, pois seu campo jurídico próprio é o contrato de trabalho com a empregadora. Em observância ao Tema 1.118, a SBDI-1 Plena exerceu juízo de retratação (acórdão no DEJT 06/03/2026) no E-RR-925-07.2016.5.05.0281. Efetivamente, no RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), o STF fixou a tese vinculante de que é da parte autora o ônus da prova na matéria de responsabilidade subsidiária. Cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar as referidas teses na Tabela de Repercussão Geral, não procedeu à modulação dos efeitos da decisão. No que tange à alegada violação ao princípio da não surpresa e à segurança jurídica, tratando-se de precedente de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC), sua aplicação é imediata a todos os processos pendentes de julgamento. A tese fixada impede categoricamente a condenação amparada de forma exclusiva na presunção de culpa pela inversão do ônus da prova. Diante da sistemática processual vigente, incabível a reabertura da instrução processual já preclusa, não havendo falar em ofensa ao art. 14 do CPC. Quanto à suposta omissão quanto aos itens 3 (higiene e segurança) e 4 (capital social) do Tema 1.118, registre-se que tais matérias sequer integraram os fundamentos do acórdão do Regional para a condenação do ente público (que se pautou exclusivamente na premissa genérica de fiscalização trabalhista). É vedada a inovação argumentativa e a ampliação dos limites da lide em sede de embargos de declaração. Em conclusão, embora sensível o caso da parte embargante, subsiste que à Sexta Turma do TST impõe-se observar, por estrita disciplina judiciária, as teses vinculantes do STF e a jurisprudência uniformizadora da SBDI-1 Plena, inviabilizando o acolhimento do desdobramento processual pretendido. Embargos de declaração que se acolhem apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado.