Discussão sobre o cabimento de ação popular: obrigação de fazer

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISCUSSÃO SOBRE O CABIMENTO DE AÇÃO POPULAR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO NÃO DEMONSTRADO. APLICÁVEL, AO CASO, O TEMA 836 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR INOBSERVÂNCIA DA REGRA DE PREVENÇÃO. ART. 325-A DO RISTF. IMPROCEDÊNCIA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 317, § 1º, DO RISTF E ART. 1.021, § 1º, DO CPC.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno em face de decisão monocrática, na qual foi negado provimento ao recurso extraordinário com apoio no Tema 836 da repercussão geral, na Súmula 279 do STF e porque ausente ofensa direta à Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber, em preliminar, se na hipótese, é caso de nulidade da decisão agravada, por inobservância da regra de prevenção disposta no artigo 325-A do RISTF. No mérito, saber se é viável ou não o recurso extraordinário, no caso concreto, em face dos óbices apontados na decisão recorrida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não atende a norma do art. 1.021, § 1º, do CPC e do art. 317, § 1º, do RISTF o agravo regimental que não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. A preliminar de nulidade da decisão recorrida não merece prosperar, considerando que eventual prevenção deveria ter sido suscitada pelo Recorrente na primeira oportunidade para falar nos autos (art. 67, § 6º, do RISTF). Na hipótese, somente nesta sede recursal, a parte sustenta a nulidade da decisão recorrida, em decorrência da alegada incompetência do Relator para atuar no processo.

5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a primeira oportunidade acontece com a distribuição do feito e não após a decisão que lhe for desfavorável. Precedente do Plenário: ARE 1.490.648-AgR.

6. Quanto ao mérito, ainda que fosse possível superar o óbice apontado, referente à aplicação, ao caso, do art. 1.021, § 1º do CPC e art. 317, § 1º, do RISTF, o recurso mesmo assim não prosperaria.

7. No julgamento do Tema 836 da repercussão geral foi fixada a seguinte tese: “Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.”

8. Conforme consignado pelo Tribunal de origem, não restou constatada a comprovação de ato lesivo a amparar providência judicial, compreensão que não diverge da tese do paradigma relativa à prescindibilidade de prejuízo material aos cofres públicos para ajuizamento da ação popular.

9. Ademais, eventual divergência acerca da inviabilidade da ação popular demandaria o reexame de fatos e provas e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta ao texto constitucional.

IV. DISPOSITIVO

10. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC, c/c art. 81, §2º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios na instância de origem.