Inserção de publicidade on-line: alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ISS. INSERÇÃO DE PUBLICIDADE ON-LINE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE EXERCIDA PELA SOCIEDADE BRASILEIRA. REPRESENTAÇÃO OU INTERMEDIAÇÃO. PREMISSAS FÁTICAS E CONCLUSÃO JURÍDICA APARENTEMENTE INCOMPATÍVEIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUESTÃO RELEVANTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA.

I - Na origem, trata-se de ação anulatória ajuizada por Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra o Município de São Paulo objetivando o cancelamento de autos de infração relativos à cobrança de ISS e multas sobre atividades de importação e revenda de serviço de inserção de publicidade on-line no exercício de 2015.

II - O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência, ao fundamento de que as atividades exercidas pela autora não se enquadrariam como serviço de representação ou intermediação e de que a cobrança relativa à importação de serviços de assessoria teria considerado receitas que não decorreram de tais serviços, conforme a prova pericial.

III - O Município opôs embargos de declaração sustentando a existência de contradição e omissão, pois o acórdão reconheceu que a inserção de publicidade era realizada pela empresa estrangeira, mas concluiu que a atividade exercida pela sociedade brasileira não configurava representação ou intermediação, sem esclarecer suficientemente a compatibilidade entre essas premissas.

IV - O acórdão recorrido afirmou que a forma de remuneração e o fato de a inserção ser realizada pela empresa estrangeira não seriam suficientes para caracterizar a relação como de representação. Essa afirmação meramente conclusiva, contudo, não esclareceu as razões pelas quais as premissas fáticas adotadas não conduziriam à qualificação jurídica defendida pelo Município.

V - Também não houve pronunciamento concreto sobre o argumento de que a ausência de poderes para contratar ou assumir obrigações em nome da empresa estrangeira, prevista em cláusula contratual, não afastaria, por si só, a possível caracterização do serviço de "representação de qualquer natureza" previsto no item 10.09 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, o qual não se confundiria necessariamente com a representação civil ou com o contrato de mandato.

VI - A qualificação jurídica da atividade constitui questão relevante para definir se a operação se submetia ao item 10.09 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 ou se correspondia à inserção de publicidade, cuja tributação específica somente foi introduzida posteriormente.

VII - O Tribunal de origem não estava obrigado a acolher a tese do Município, mas deveria ter enfrentado, de maneira concreta e fundamentada, a aparente incompatibilidade apontada. A rejeição dos embargos de declaração mediante fundamentação genérica, sem esclarecimento da coerência entre as premissas fáticas reconhecidas e a solução jurídica adotada, caracteriza negativa de prestação jurisdicional.

VIII - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de anular o acórdão dos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que se pronuncie, de maneira motivada, sobre a questão suscitada pelo Município, ainda que para indicar os motivos pelos quais a considere impertinente ou irrelevante na espécie.