Prequestionamento: inovação recursal

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ESCOLHA CONFORME O CASO CONCRETO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra a decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial devido à ausência de prequestionamento da matéria relativa à fixação do valor mínimo para reparação e à necessidade de revolvimento fático-probatório para afastar a escolha do Tribunal de origem na substituição da pena.

2. A agravante alega que os embargos de declaração opostos seriam aptos a ensejar o prequestionamento necessário e não incidência da Súmula n. 7/STJ no tocante à substituição da pena realizada.

II. Questão em discussão

3. A discussão consiste em saber se a matéria relativa à fixação do valor mínimo para reparação de danos morais foi devidamente prequestionada nas instâncias ordinárias, permitindo sua análise em sede de recurso especial.

4. Outro ponto é saber se é possível avaliar a escolha realizada na origem na substituição da pena sem necessidade de valoração de fatos e elementos probatórios.

III. Razões de decidir

5. O prequestionamento da matéria não foi verificado, pois a questão não foi arguida em apelação, configurando inovação recursal.

6. A jurisprudência do STJ estabelece que a dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos, não é passível de revisão por esta instância superior, salvo flagrante desproporcionalidade.

7. A escolha entre as alternativas possíveis de substituição na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal é discricionária do julgador em atenção ao caso concreto.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial. 2. A escolha entre as alternativas possíveis de substituição na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal é discricionária do julgador, não cabendo revisão em instância superior, salvo flagrante desproporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 44, §2º; Constituição Federal, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.184.537/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/02/2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.284.383/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 04/12/2024.