Ente público: apreciação de eventual juízo de retratação

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público , ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). Registre-se que o recurso de revista interposto pela empresa prestadora de serviços foi parcialmente admitido pelo TRT de origem, porém em decisão monocrática não foi conhecido por óbices processuais, não havendo qualquer recurso nesse particular. II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO. CASO CONCRETO EM QUE A RESPONSABILIADE SUBSIDIÁRIA NÃO RECONHECIDA PELA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. CASO DOS AUTOS EM QUE A RESPOMSABILIDADE SUBSIDIÁRIA FOI RECONHECIDA NO TRT COMO DECORRÊNCIA DA CONCLUSÃO PELA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO – MATÉRIA TRANSITADA EM JULGADO Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Os autos retornaram para juízo de retratação sob o enfoque do Tema de Repercussão Geral n.º 1.118 do STF, porém há distinção relevante. O Tribunal Regional manteve a sentença na qual foi declarada a ilicitude da terceirização da atividade-fim, com deferimento de verbas próprias da categoria dos bancários pelo princípio da isonomia. Apenas a empregadora insurgiu-se contra a ilicitude da terceirização, porém seu recurso de revista não foi conhecido por óbices processuais, mediante decisão monocrática disponibilizada no DEJT em 28/09/2023, considerada publicada em 29/09/2023. Contra essa decisão, não houve interposição de qualquer recurso. Assim, não obstante as teses vinculantes fixadas nos Temas 725 e 383 do STF, transitou em julgado nestes autos o reconhecimento da ilicitude da terceirização dos serviços da atividade-fim e o direito à isonomia com os bancários . Nesse contexto, ante o reconhecimento de ilicitude da terceirização da atividade-fim mediante fraude perpetrada pelo tomador e pelo prestador de serviços , a responsabilidade subsidiária não se apoia na distribuição do ônus da prova, mas na análise da prova. Inclusive o TRT, ao julgar os embargos de declaração do Banco do Brasil S.A., ressaltou que " diante do reconhecimento da ilicitude da terceirização, descabe a incidência do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ". Porém o ente público não se insurgiu especificamente contra a premissa da " ilicitude da terceirização " (no recurso de revista sequer foram indicados ou impugnados os fundamentos do TRT para manter o reconhecimento da ilicitude), limitando-se a reiterar a ausência de comprovação de culpa pelo inadimplemento por parte do prestador dos serviços. Desse modo, e partindo do pressuposto da ilicitude da terceirização que não pode ser afastada neste momento processual devido à coisa julgada, não há aderência ao Tema 1.118 do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.