Horas extras: não apresentação dos controles de pronto

I - DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO AUTOR. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PRONTO. ÔNUS DA PROVA. Ante a potencial violação do art. 818, II, da CLT, dar-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II –RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia cinge-se acerca do ônus da prova quanto à jornada de trabalho praticada pelo autor. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que "em Audiência realizada no dia 30/11/2016, o Julgador dispensou os depoimentos das Partes, assim como a oitiva de testemunhas nos seguintes termos: ‘onsiderando que o presente feito trata de matéria já instruída no âmbito desse Regional, concedo o para de 05 (cinco) dias, a contar de 05/12/2016, inclusive para que as partes, querendo, tragam aos autos, atas de outros processos semelhantes, a título de prova emprestada. Em seguida, igual prazo, a contar de 12/12/2016, inclusive para que as partes se manifestem acerca das provas emprestadas eventualmente juntadas pela parte ex adversa. Em decorrência, dispenso a oitiva da testemunha do reclamante. Sob os protestos do(a) patrono(a) das partes por cerceamento de defesa e consequente nulidade processual. As reclamadas não apresentaram testemunhas’. Pontuou que "o Reclamante deste ônus não se desvencilha a contento, desde que a prova documental por si colacionada, consistente em atas de audiências do Processo n. 0000801-93.2015.5.20.0005 - ID. 5886028, juntada como prova emprestada, não se mostra servível ao desiderato, na medida que não possuem a especificidade necessária à configuração da jornada alegada na Inicial, desde que competia ao Reclamante, demonstrar a extrapolação da jornada e deste não se desincumbiu a contento". Concluiu, num tal contexto, que "é de se reformar a Sentença que deferiu ao Reclamante o pagamento de horas extraordinárias e reflexos legais, considerada a jornada da inicial". 3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT deve apresentar os controles de jornada dos empregados, sob pena de se presumir verdadeira a jornada declinada na petição inicial (Súmula n.º 338, I, do TST). 4. Por sua vez, a SBDI-I do TST firmou o entendimento de que também é do empregador, por se tratar de fato impeditivo do direito às horas extras, o ônus de comprovar a incompatibilidade do trabalho externo com o controle de jornada. 5. Desta forma, o ônus da prova quanto às horas extras incumbia à ré, que deveria ter comprovado a jornada de trabalho da parte autora, mediante a apresentação dos controles de jornada, ou ter comprovado o labor externo incompatível com a fixação da jornada (fato impeditivo). 6. Em tal contexto, o Tribunal Regional, ao indeferir as horas extras pleiteadas pelo autor, por não ter o mesmo se desincumbido de comprovar a extrapolação da jornada de trabalho, proferiu decisão dissonante com a jurisprudência desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido. III –RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS POR ATENTO BRASIL S/A E TELEFÔNICA BRASIL. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. TOMADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF. TEMA 725. REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia cinge-se em estabelecer se é possível o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços quando o empregado da empresa terceirizada realiza sua atividade-fim. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que "segundo se extrai da análise dos autos, existem elementos no bojo processual que permitem a identificação da terceirização ilícita, com a consequente formação do vínculo empregatício diretamente com a tomadora, em especial o serviço desempenhado pela Reclamante que se liga à atividade-fim da empresa". Pontuou que "compulsando-se os autos, verifica-se que inexistem dúvidas de que a Reclamada Vivo contratou trabalhador, por meio de empresa interposta, para a realização de serviços inerentes à sua atividade-fim, configurando-se, pois, terceirização ilícita". Concluiu, num tal contexto, que "resta evidenciada a terceirização ilícita, pois a atividade de venda das linhas dos planos corporativos insere-se na dinâmica da prestadora de serviços, impondo-se o reconhecimento do vínculo diretamente com a tomadora de serviços, dada a incidência da Súmula 331, item I, do C. TST". 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no julgamento da ADPF n.º 324 e RE n.º 958.252, de repercussão geral, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 4. Assim, resta superado o entendimento cristalizado na Súmula n.º 331, I, deste Tribunal Superior, no sentido de que a terceirização de atividade-fim, por si só, implica o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com o tomador de serviços. 5. Apesar de esta Corte adotar entendimento no sentido de que remanesce a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante nos casos em que o Tribunal Regional decline elementos fáticos que permitam concluir pela existência da relação de emprego, não foi acolhida a tese de subordinação estrutural, hipótese dos autos. Recursos de revista conhecidos e providos.