TSTARR 1131-37.2012.5.05.0030
Inversão da ordem de apreciação dos recursos: imperativo lógico-jurídico
Relator(a): Augusto César Leite de Carvalho
- Direito do Trabalho
- Inversão da ordem de apreciação dos recursos
- Imperativo lógico-jurídico
- Terceirização de serviços
- Labor em atividade-fim
- Licitude
- Negativa de prestação jurisdicional e horas extras
Ementa
I - INVERSÃO DA ORDEM DE APRECIAÇÃO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO. Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiro os recursos de revista, cuja resolução pode tornar prejudicada a análise do agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e no processo RE 958252 com repercussão geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST, e detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que as atividades desempenhadas pela reclamante estavam inseridas na atividade-fim do Banco Itaucard S.A., por se relacionarem à concessão de empréstimos, recuperação de crédito e controle de faturas de cartão de crédito. Assim, reputou ilícita a terceirização e manteve o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, considerando desnecessária a análise da subordinação e da pessoalidade. De outra parte, certo é que a Sexta Turma tem entendido que o direcionamento firmado pelo STF quanto à licitude da terceirização impede o reconhecimento dos direitos previstos em convenções coletivas aplicáveis aos empregados da tomadora de serviços aos trabalhadores terceirizados. Todavia, por lealdade intelectual, ressalvo minha compreensão acerca da possibilidade de deferimento desses pleitos, por entender que o enquadramento sindical, na terceirização de atividade-fim, não está relacionado à pessoa do empregador, mas sim à atividade econômica deste, havendo compartilhamento de atividade econômica, regra geral, entre a empresa prestadora e a empresa tomadora dos serviços. Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços e ausente pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária da empresa tomadora dos serviços e remanescer condenação pecuniária. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E HORAS EXTRAS. Uma vez afastado o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, em razão da licitude da terceirização, nos termos do Tema 725 do STF, fica prejudicado o exame das insurgências recursais fundadas na alegada condição de bancária da reclamante.
Decisão
Acordam os Ministros por unanimidade, I) por imperativo lógico-jurídico, inverter a ordem de julgamento para examinar primeiro o recurso de revista da reclamada; II) conhecer do recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos decorrentes do reconhecimento da terceirização ilícita e do enquadramento da trabalhadora como bancária. Mantida a responsabilização subsidiária do tomador de serviços; III) julgar prejudicado o exame do agravo de instrumento da reclamante. Custas invertidas, a cargo da reclamante, dispensadas ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita.
Indexação
Horas Extras; Reconhecimento de Relação de Emprego; Norma Coletiva - Aplicabilidade / Cumprimento; Categoria Profissional Diferenciada; Cartão de Ponto; Negativa de Prestação Jurisdicional; Licitude / Ilicitude da Terceirização