Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

I - DIREITO DO TRABALHO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROVIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246. Ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. 2. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. No caso dos autos, o Tribunal Regional assinalou que ”dentre os documentos constantes do acervo processual, não há qualquer indício de que houve, na vigência do contrato de trabalho, a fiscalização específica em relação às verbas deferidas à autora em juízo, pois há nos autos apenas folha de pagamento, comprovantes de FGTS e INSS. Essa documentação não demonstra a fiscalização especificamente em relação às verbas deferidas em juízo, quais sejam: adicional de insalubridade, horas extras, intervalo intrajornada, diferenças de FGTS”. 5. Embora o Tribunal Regional apresente afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização, não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem/fundamentem essa conclusão, o que resulta na impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa. 6. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. 7. Pontua-se, ainda, que esta Primeira Turma firmou, recentemente, o entendimento no sentido de que o item 3 do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, não cria hipótese autônoma, automática ou objetiva de responsabilização, mas apenas reafirma deveres de ordem ambiental de trabalho. 8. Assim, o fato de a condenação abranger, dentre outras verbas, os adicionais de insalubridade e de periculosidade, não justifica, por si só, a manutenção da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, seja qual for a função desempenhada pelo empregado. 9. Em tal contexto, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, inclusive, quanto ao adicional de insalubridade, julgando, em relação ao recorrente, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.