Retenção de issqn pelo tomador: deficiência de fundamentação à luz do art. 123 do CTN e aplicação, por analogia, da súmula n. 284 do STF

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE ISSQN PELO TOMADOR. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À LUZ DO ART. 123 DO CTN E APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo em recurso especial por deficiência de fundamentação quanto à alegada violação do art. 123 do CTN, com aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF.

2. A controvérsia versa sobre ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c ressarcimento de valores c/c indenização, em que se discutiu a retenção de ISSQN pelo tomador.

3. Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a requerida à restituição do ISSQN retido e indeferiu os demais pedidos.

4. A Corte de origem deu parcial provimento a ambas as apelações, mantendo o ressarcimento do ISS, aplicando prescrição quinquenal do art. 174 do CTN ao crédito, redimensionando a sucumbência e mantendo a improcedência de lucros cessantes e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há cinco questões em discussão: (i) saber se há correlação normativa entre o art. 123 do CTN e a tese recursal, diante da responsabilidade legal de retenção prevista nos arts. 14 e 14-A da Lei Municipal n. 691/1984, em contraste com o art. 3º da LC n. 116/2003; (ii) saber se houve negativa de prestação jurisdicional por violação ao art. 489, § 1º, IV, do CPC; (iii) saber se é inaplicável a Súmula n. 284 do STF ao caso; (iv) saber se o reenquadramento jurídico de fatos incontroversos afasta o óbice; e (v) saber se o prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC supera a deficiência de fundamentação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O art. 123 do CTN disciplina a inoponibilidade de convenções particulares à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo, não guardando relação direta com a controvérsia de ressarcimento entre particulares, o que revela a deficiência da fundamentação do recurso especial.

7. Aplica-se, por analogia, a Súmula n. 284 do STF, por incompatibilidade entre a tese sustentada e o conteúdo da norma invocada, impedindo o conhecimento do especial.

8. A alegada negativa de prestação jurisdicional não afasta o óbice, pois as razões do especial permaneceram dissociadas do comando normativo indicado, independentemente do debate sobre o art. 489, § 1º, IV, do CPC.

9. O prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC não supera a deficiência de fundamentação reconhecida na decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "1. A indicação do art. 123 do CTN, que trata da inoponibilidade de convenções particulares à Fazenda, não é suficiente para amparar tese de ressarcimento entre particulares, caracterizando deficiência de fundamentação. 2. É aplicável, por analogia, a Súmula n. 284 do STF quando a fundamentação recursal não estabelece correlação adequada com a norma invocada. 3. A alegação de negativa de prestação jurisdicional não afasta o óbice de deficiência de fundamentação. 4. O prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC não supera a insuficiência da fundamentação do recurso. "

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 123; CPC, arts. 489, § 1º, IV, 1.025

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula n. 284; STJ, AREsp n. 2.952.122/GO; STJ, AgInt no REsp n. 1.932.669/TO