Estupro de vulnerável: não incidência

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SÚMULA N. 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS CONTRA CRIANÇA. ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO REFORMADO. CONDENAÇÃO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SÚMULA N. 593 DO STJ. ERRO DE TIPO. NÃO APLICAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A DOSIMETRIA. FINALIDADE DE ASSEGURAR DIREITO FUNDAMENTAL ÀS PARTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A conclusão esposada no acórdão atacado deixa claro e bem delimitado todo o contexto fático em que o delito foi perpetrado. Não há, portanto, que se falar na necessidade de reexame do arcabouço fático-probatório acostado aos autos. Aplicar-se-ia a Súmula n. 7 desta Corte caso houvesse controvérsia em torno dos fatos ou se imperiosa fosse a revisão probatória, para a confirmação do relatado pela Corte de origem. Trata-se, pois, de conferir outro enfoque, ou seja, outro valor à narrativa dos fatos (devidamente comprovada pelo Tribunal de origem), e não da efetiva necessidade de reexaminar as provas colacionadas, para entender estar, sim, configurada a vontade de agir do art. 217-A do Código Penal.

2. No julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.

3. Nos termos da Súmula n. 593 do STJ, "[o] crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

4. Admitir o erro de tipo implicaria assumir, na espécie e em casos similares, a legitimidade de um escrutínio nada disfarçado das vítimas do sexo feminino de crimes sexuais e reconhecer que existe um paradigma de mulher apta ao sexo, de acordo com seu aspecto físico, de seu fenótipo, e, consequentemente, definidor de sua idade. Importaria, outrossim, a objetificação do corpo feminino e o reconhecimento, essencialmente, da impossibilidade de contenção da libido masculina.

5. O erro quanto ao elemento objetivo do tipo deve ser inescusável e, aceitar, com largueza, a incidência dessa excludente de tipicidade nos delitos de natureza sexual pode, com muita facilidade e conveniência, definir a responsabilidade penal do ato com base na avaliação subjetiva do agente sobre o corpo da vítima.

6. A determinação do retorno dos autos à Corte estadual para a realização da dosimetria pauta-se na necessidade de assegurar direito fundamental às partes. Com efeito, a fixação da pena na hipótese de modificação de acórdão absolutório, nesta instância superior, restringiria os meios de impugnação quanto à correção dos critérios empregados no cálculo dosimétrico.

7. Agravo regimental não provido.