Responsabilidade subsidiária: tomador dos serviços

AGRAVO DA SEGUNDA RECLAMADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FRAUDE MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVA. DISTINGUISHING . JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, decisão dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso dos autos, todavia, esta Turma concluiu pela responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços por considerar evidenciada a culpa in vigilando. Com efeito, constou do acórdão regional que "a contratação da reclamante, através de cooperativa de trabalhadores, deu-se mediante fraude à legislação trabalhista, sendo inegável, portanto, que cumpria à União (concedente) ter fiscalizado a situação jurídica dos contratos de prestação de serviços entabulados pelo convenente (Instituto Cidade), de modo a verificar se estavam sendo observados os princípios norteadores dos contratos administrativos, dentre os quais o da legalidade ". Acrescentou o e. TRT que "o conjunto probatório dos autos revela, claramente, a exemplo das declarações do próprio preposto da União, que houve intermediação ilegal de mão-de-obra, com o objetivo de cumprir as metas estabelecidas nos convênios firmados entre os réus, não havendo dúvidas de que ambos os demandados se beneficiaram dos serviços prestados pela reclamante". 5. Em tal contexto, opera-se distinguishing com as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, diante da existência de fraude em torno da cooperativa contratada, circunstância que permite a responsabilização do Poder Público diante da demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público. 6. Constata-se, assim, que o caso dos autos não é de transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados, tampouco de atribuição do ônus de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas ao ente público, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC. Acórdão mantido.