Gorjeta: invalidade

AGRAVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. GORJETA. CLÁUSULA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA QUE AUTORIZA A RETENÇÃO DA PARCELA PARA PAGAMENTO DE ENCARGOS SOCIAIS E PREVIDENCIÁRIOS INCIDENTES SOBRE OS VALORES DEVIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. INVALIDADE. LIMITES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS À NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA. PATAMAR CIVILIZATÓRIO MÍNIMO PREVISTO NO TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.121.633/GO - leading case do Tema 1046 de Repercussão Geral cujo título é "Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente" -, em decisão plenária concluída no dia 14/6/2022, fixou tese jurídica que reitera a compreensão de que existem limites objetivos à negociação coletiva, delineados a partir da aplicação dos critérios informados pelo princípio da adequação setorial negociada e pela percepção de que determinados direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta. Eis a tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Cumpre salientar que, passadas mais de três décadas de experiência jurídica e cultural intensa desde o advento da Constituição (de 1988 a 2023), a jurisprudência trabalhista já tem, contemporaneamente, aferido de modo bastante objetivo e transparente a adequação setorial negociada. Nessa linha, de maneira geral, tem considerado que, estando a parcela assegurada por regra estatal imperativa (note-se que a imperatividade da ordem jurídica heterônoma estatal trabalhista constitui a regra geral prevalecente no Direito Brasileiro), ela prevalece soberanamente, sem possibilidade jurídica de supressão ou restrição pela negociação coletiva trabalhista, salvo se a própria regra heterônoma estatal abrir espaço à interveniência da regra coletiva negociada. Nesse sentido, não cabe à negociação coletiva diminuir ou suprimir direito trabalhista estabelecido por regra estatal imperativa sem ressalvas. Na hipótese em exame, discute-se a validade do acordo coletivo de trabalho que autorizou a retenção pelo empregador de 33% do valor das taxas de serviço (gorjetas) concedidas aos empregados pelos clientes, que serão destinados à cobertura dos encargos sociais e previdenciários incidentes sobre os valores devidos em folha de pagamento. Este relator entendia que embora o art. 8° da Constituição Federal de 1988 tenha assegurado aos trabalhadores e empregadores ampla liberdade sindical, com reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7°, inciso XXVI), tal circunstância não autorizaria a criação de norma coletiva dirigida à retenção pela empresa de valores arrecadados a título de taxas de serviço pagas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pela empresa ao cliente. É que faleceria à negociação coletiva poderes para restringir ou eliminar direitos fixados por lei, salvo autorização inequívoca desta. Ora, o art. 457 da CLT dispõe que integram a remuneração do empregado as gorjetas, dadas espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobradas pela empresa ao cliente. Assim, a existência de previsão legal sobre a matéria não abria margem à negociação coletiva para a supressão de direitos do trabalhador. Desse modo, reputava-se inválida a cláusula do acordo coletivo que autorizava a retenção pela empresa de parte das gorjetas, pois violaria o direito à integralidade de tais valores aos empregados, nos exatos termos do art. 457 da CLT. Julgados. Contudo, com o advento da Lei 13.419/17, que vigeu a partir de 13.5.2017 (sábado) e alterou a CLT para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares, o art. 457 passou a facultar “a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador” (art. 457, § 6º, II, da CLT – alterado pelo art. 2º da Lei 13.419/2017). Assim, observa-se que a Lei 13.419/17, inseriu dispositivos no art. 457 da CLT, e trouxe como novidade a institucionalização da retenção de parte da verba, segundo fixado em negociação coletiva trabalhista (até o máximo de 20% ou de 33%, conforme o regime de tributação federal da empresa empregadora). Poucos meses depois, a Lei nº 13.467/17 (vigente desde 11.11.2017), alterou a redação do § 4º do art. 457 da CLT para tratar de outro tema: os prêmios. No final do novo texto do § 4º, inseriu a sigla “NR” – talvez imaginando que, com essa simples sigla, estaria, automaticamente, revogando os sete parágrafos subsequentes. No entanto, a alteração do § 4º do art. 457 da CLT pela Lei nº 13.467/17 não implicou, por si só, a revogação dos parágrafos introduzidos pela Lei nº 13.469/17, especialmente porque a mesma Lei da Reforma Trabalhista, em seu art. 5º - que trata dos preceitos que decidiu revogar expressamente (art. 9º da LC n. 95, de 26.2.1998) -, não mencionou a revogação dos §§5º até o §11 do art. 457 da Consolidação. Por essa razão, compreendo que os preceitos relacionados ao tema das gorjetas constantes do art. 457 da Consolidação (ou seja, caput e §§ 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º e 11º) não foram revogados pela Lei da Reforma Trabalhista, tendo permanecido, sim, em plena vigência e eficácia jurídica. Na mesma oportunidade, a Lei nº 13.467/17 introduziu o art. 611-A, IX, da CLT, determinando a prevalência de disposição em normas coletivas sobre lei quando tratarem de “remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual”. Dessa forma, quanto ao período anterior à Lei 13.419/17, deve ser mantida a decisão que considerou inválida a cláusula do acordo coletivo que autorizou a retenção de parte das gorjetas para pagamento dos encargos sociais, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto o entendimento era o de que a ausência de permissivo legal (arts. 2º, 9º e 457 da CLT) não autorizava a flexibilização e retenção por norma coletiva. Porém, quanto ao período posterior à Lei 13.419/17, como já dito, diante da eficácia jurídica do art. 457, § 6º, II, da CLT, deve ser reconhecida a validade do disposto na norma coletiva quanto à retenção de percentual de taxa de serviço/gorjeta desde que observados os limites legais e sua destinação específica. Julgados. Agravo parcialmente provido.