Tráfico de drogas: aplicação da minorante, regime aberto e substituição das penas

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVAS ILÍCITAS. RECURSO CONHECIDO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação do recorrente a 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. A defesa alega violação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que o recorrente preenche os requisitos para aplicação da minorante no patamar máximo, com fixação da pena no regime aberto ou, subsidiariamente, no semiaberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. De ofício, a questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 244 do CPP, torna ilícitas as provas obtidas e, consequentemente, se justifica a absolvição do recorrente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A busca pessoal foi realizada sem a existência de fundada suspeita, uma vez que se baseou apenas na observação de uma motocicleta vermelha, sem qualquer atitude suspeita concreta do acusado, ora recorrente.

6. A jurisprudência do STJ estabelece que a ausência de fundada suspeita torna ilícitas as provas obtidas em decorrência da busca pessoal, não podendo estas servir de base para condenação. Precedentes.

7. A ilicitude das provas obtidas na busca pessoal justifica, de ofício, a absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

IV. RECURSO CONHECIDO. DE OFÍCIO, CONCEDO O WRIT PARA ABSOLVER O RECORRENTE.