Crime contra a ordem tributária: invocação da nulidade dos atos do gedec no pic n. 28/17 reconhecida no HC n. 1.024.064/SP

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PEDIDO INCIDENTAL DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL NO CURSO DA APELAÇÃO. INVOCAÇÃO DA NULIDADE DOS ATOS DO GEDEC NO PIC N. 28/17 RECONHECIDA NO HC N. 1.024.064/SP. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157, CAPUT E § 1º, E 564, IV, DO CPP. ÓBICE DA SÚMULA N. 211/STJ MANTIDO. TESE DE DERIVAÇÃO NÃO DEBATIDA NA ORIGEM E SEM INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 619 DO CPP. ALEGADO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE AFERIR O NEXO ENTRE AS PROVAS DOS AUTOS E O PROCEDIMENTO ANULADO. AFERIÇÃO QUE EXIGE REEXAME DE PROVAS. APELAÇÃO INTERPOSTA ANTES DO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, pela incidência das Súmulas n. 211 e 7/STJ. O agravante foi condenado por crime contra a ordem tributária à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto. A pena foi substituída por duas restritivas de direitos. No curso da apelação, a defesa pediu a nulidade da ação penal desde o início. Invocou a nulidade dos atos do GEDEC no PIC n. 28/17, reconhecida no HC n. 1.024.064/SP. O Tribunal de origem manteve o indeferimento do pedido. Entendeu que os efeitos daquela decisão se restringem a outra ação penal e que a denúncia foi oferecida pela Promotora de Justiça titular do cargo.

2. A defesa sustenta que o Tribunal de origem enfrentou a matéria, o que dispensaria a alegação de ofensa ao art. 619 do CPP. Afirma que basta examinar a origem dos documentos dos autos, sem reexame de provas. Alega ainda que a apelação pendente não abrange a licitude das provas.

II. Questão em discussão

3. Há três questões em discussão: (i) saber se a tese de contaminação das provas por derivação foi prequestionada, ainda que de forma implícita; (ii) saber se a aferição do nexo entre as provas dos autos e o procedimento anulado dispensa o reexame de provas; e (iii) saber se o receio de que a apelação seja julgada sem a consideração da nulidade afasta os óbices ao conhecimento do recurso especial.

III. Razões de decidir

4. O acórdão recorrido decidiu a controvérsia pelo alcance da decisão proferida no HC n. 1.024.064/SP e pela origem da denúncia. Não examinou a ilicitude, por derivação, das provas desta ação penal. Rejeitados os embargos de declaração, a defesa não apontou no recurso especial a violação do art. 619 do CPP. Incide a Súmula n. 211/STJ.

5. O prequestionamento implícito exige que o Tribunal de origem tenha debatido a tese, ainda que sem citar o dispositivo legal. A própria defesa opôs embargos de declaração para que o ponto fosse enfrentado. A afirmação genérica de que o julgado foi amplamente justificado não supre esse debate.

6. Concluir que a nulidade reconhecida naquele habeas corpus contaminou esta ação penal exigiria identificar a origem das provas dos autos. Exigiria também estabelecer o nexo entre elas e a denúncia, a instrução e a sentença. Seria preciso ainda afastar as ressalvas do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP. Esse exame demanda revolvimento do acervo probatório vedado pela Súmula n. 7/STJ.

7. O receio quanto ao julgamento da apelação não afasta os óbices ao conhecimento do recurso especial. O pedido de nulidade foi deduzido e decidido no curso da própria apelação, que segue pendente.

IV. Dispositivo

8. Agravo regimental desprovido.