Receptação qualificada: atividade comercial habitual

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ATIVIDADE COMERCIAL HABITUAL. ÔNUS DA PROVA E ÔNUS DE PRODUZIR PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial em ação penal pela prática do delito do art. 180, § 1º, do CP.

2. Alegação de questão exclusivamente de direito quanto à subsunção da conduta ao "dever saber" do art. 180, § 1º, ou à culpa do § 3º, em razão de checagem de IMEI; tese de incompatibilidade de "inversão do ônus da prova" com o art. 156 do CPP e o art. 5º, LVII, da Constituição; pedido de desclassificação para conduta culposa.

3. Órgãos ministeriais manifestam-se pelo desprovimento. Instâncias ordinárias reconhecem materialidade e autoria com base em provas produzidas sob contraditório, salientando a atividade comercial habitual (15 anos no ramo), aquisição de aparelho sem nota fiscal e sem identificação do fornecedor, e a insuficiência de consulta de IMEI.

II. Questões em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se, diante das premissas fáticas fixadas pelo Tribunal de origem acerca do elemento subjetivo do tipo, é possível o reexame do conjunto probatório em recurso especial para desclassificar a conduta para a modalidade culposa.

5. Outra questão está em saber se houve indevida inversão do ônus da prova, em afronta ao art. 156 do CPP e ao princípio da presunção de inocência, quando afirmada a incumbência defensiva de demonstrar origem lícita do bem ou conduta culposa, e se a consulta de IMEI em aplicativo privado se mostra providência idônea para afastar o elemento normativo "dever saber" do art. 180, § 1º, do CP.

III. Razões de decidir

6. A pretensão recursal demanda o reexame de premissas fáticas quanto ao dolo, ao "dever saber" e à ciência da origem criminosa, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ em sede de recurso especial.

7. O conjunto probatório demonstrou atividade comercial habitual, aquisição e revenda de aparelho sem nota fiscal e sem identificação do fornecedor, circunstâncias suficientes para a conclusão de que, no mínimo, houve dolo eventual, preenchendo o elemento normativo do tipo imputado.

8. A consulta de IMEI em aplicativo sem caráter oficial e sem garantia de atualização em tempo real não substitui a exigência de documentação fiscal e a verificação da procedência, não se mostrando diligência exculpatória, até porque consiste em prática usual a não realização de restrição imediata do IMEI do celular, a fim de possibilitar sua localização quando o aparelho for novamente ligado, como ocorreu.

9. Não há inversão do ônus da prova: à acusação incumbe o ônus da prova do fato e de suas elementares; à defesa incumbe o ônus de produzir prova de origem lícita do bem ou de conduta culposa, nos termos do art. 156 do CPP, sem afronta ao art. 5º, LVII, da CF.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental desprovido.