Administração pública: conduta culposa

I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. Constatado o desacerto da decisão agravada, o agravo deve ser provido para reexame do agravo de instrumento. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. Em face da plausibilidade da indigitada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o agravo deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO ITEM 3. TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. GRAU MÁXIMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. LIMITAÇÃO A PARCELAS DE QUE VERSEM ACERCA DE SAÚDE, SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE. NON REFORMATIO IN PEJUS. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1. A jurisprudência consolidada do tanto do STF (ADC n.º 16/DF e Tema 246/RG) como do TST (Súmula n.º 331, V, do TST) demonstra que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por dívidas trabalhistas de empresas contratadas é excepcional e depende da comprovação de culpa na fiscalização do contrato, não bastando o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço. 2. Na hipótese em análise, observa-se, a partir do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à Administração Pública foi automática, na medida em que a Corte de origem se limitou a afirmar que “As rés foram condenadas ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, de grau mínimo para grau máximo, ou seja, ficou provado que a parte reclamante foi submetida a condições de trabalho prejudiciais à saúde por todo o pacto laboral, sem a devida proteção, nem a contraprestação pecuniária adequada, vale dizer, sem receber o adicional constitucional de insalubridade devido. A própria sujeição do(a) trabalhador(a) à condição de insalubridade é circunstância que pode ser atribuída diretamente ao tomador, pois os serviços foram prestados em suas dependências”, porém não ficaram demonstradas quais condutas a administração pública deixou de adotar na fiscalização da execução do contrato, não havendo prova inequívoca do comportamento negligente a ensejar a responsabilidade subsidiária do Poder Público pelo inadimplemento das verbas trabalhistas não pagas pela prestadora de serviços. 3. Verifica-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da mera presunção de ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada e, ao assim decidir, contrariou o julgado proferido pelo STF, no RE 760.931, razão pela qual deve ser aplicada a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246. 4. Contudo, no que tange a parcelas relacionadas à segurança, higiene e salubridade, algumas considerações necessitam ser apresentadas à luz do item 3 do Tema nº 1.118 do ementário de repercussões gerais do Supremo Tribunal Federal. Nesta vertente, no caso dos autos, ao se afirmar que a empresa contratada foi condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, tendo em vista que “o PPRA de fls. 490/509 exibe a descrição das atividades de responsabilidade do auxiliar de limpeza (fl. 501), incluindo o risco de exposição a agentes biológicos na atividade de higienização dos sanitários. A apresentação do referido documento foi exigida pelo Município, conforme se verifica no contrato firmado entre as rés (fl. 54). Evidenciada, portanto, a ciência da tomadora acerca da exposição da reclamante ao contato com agentes biológicos” (vide - fls. 648), a Corte Regional firmou premissa incontroversa quanto à condenação da empresa prestadora de serviços ao pagamento referente ao adicional de insalubridade, em grau máximo, em razão do trabalho com exposição a agentes biológicos. 5. Tratando-se de parcela trabalhista relacionada à segurança, higiene e salubridade, incide à hipótese contida no item 3 da tese firmada no exame do Tema nº 1.118 do ementário de repercussões gerais do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: “constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança e higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei n. 6.019/74". 6. Por conseguinte, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no item 3 do Tema nº 1.118 do ementário de repercussões gerais estabeleceu que a entidade pública responde não subsidiariamente, mas solidariamente pelas parcelas relacionadas a segurança, higiene e salubridade. 7. Nessa perspectiva, nos debates que seguiram ao voto apresentado pelo Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, o Exmo. Ministro Flávio Dino, adotando uma linha decisória por ele mesmo chamada de "redução de danos", na perspectiva de "proteger os hipossuficientes e o máximo quanto possível", propôs a inserção do item “3” da tese de repercussão geral. Destarte, a responsabilidade solidária prevista no item 3 do Tema nº 1.118, foi delineada especificamente para hipóteses de descumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho, para situações em que empregado terceirizado sofre um dano decorrente da negligência da Administração Pública enquanto tomadora de serviços, o que se configura na presente hipótese. 8. Ademais, destaca-se que embora o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal trate da responsabilidade objetiva, o Supremo Tribunal Federal não fez nenhuma alusão expressa a esse tipo de responsabilidade ao incorporar ao item 3 da tese de repercussão geral do Tema nº 1118 a proposta apresentada pelo Ministro Flávio Dino, que fora acolhida à unanimidade pelos demais Ministros que participaram do julgamento para afirmar que “constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança e higiene e salubridade dos trabalhadores”. Assim, não se pode entender que é objetiva a responsabilidade da Administração Pública nos casos de danos decorrentes da inobservância de condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16/DF e considerar constitucional o citado § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, afastou, expressamente, qualquer possibilidade de responsabilização automática do ente público contratante em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ele contratada, de forma que é indene de dúvidas que quando, no caso concreto, o trabalhador estiver pleiteando parcelas relacionadas a essas condições expressamente elencadas no item 3 da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1118, a responsabilidade da Administração Pública será subjetiva. 9. Esclarece-se, ainda, que embora o adicional de insalubridade também detenha o intuito de remunerar a atividade prestada pelo trabalhador, o adicional questão também possui o propósito de desestimular a ocorrência de violações à saúde, segurança, higiene e salubridade das atividades prestadas – fato esse que o diferencia de demais parcelas trabalhistas. Com efeito, salienta-se que a finalidade do item 3 não do Tema nº 1.118 do ementário de repercussões gerais do Supremo Tribunal Federal, ao meu ver, não possibilita criar - por via transversa - hipótese de responsabilidade solidária para parcelas trabalhistas inadimplidas, na medida em que uma interpretação extensiva do tema implicaria em efetiva contrariedade ao item 1 que prevê: “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 10. Portanto, evidencia-se uma limitação da responsabilidade solidária prevista no item 3 do Tema nº 1.118 do ementário de repercussões gerais do Supremo Tribunal Federal a parcelas que efetivamente se insiram no âmbito de saúde, segurança, higiene e salubridade das atividades prestadas – não possibilitando, assim, sua extensão a demais parcelas tidas por inadimplidas pela Administração Pública. 11. No caso dos autos, é incontroversa a condenação da empresa prestadora de serviços ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, parcelas essas que estão relacionadas à segurança, higiene e salubridade, de modo que, especificamente quanto a essas verbas, incide, no caso, o disposto no item 3 da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1118 de repercussão geral, não sendo possível, todavia, a responsabilização solidária do ente público, em razão da vedação de reformatio in pejus, deve ser mantida a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dessas verbas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.