Responsabilidade subsidiária: administração pública

AGRAVO INTERNO DA PARTE AUTORA EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE FGTS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. INFRAÇÃO REITERADA. IRREGULARIDADE TRABALHISTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTIDAS NA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. HIPÓTESES DOS ITENS “2” E “4” DA TESE FIRMADA PELA SUPREMA CORTE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo interno para determinar o reexame do recurso de revista do reclamado. Agravo interno conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RÉU. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. NÃO RECOLHIMENTO DE FGTS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. INFRAÇÃO REITERADA. IRREGULARIDADE TRABALHISTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTIDAS NA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. HIPÓTESES DOS ITENS “2” E “4” DA TESE FIRMADA PELA SUPREMA CORTE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Após o julgamento do Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior manteve o posicionamento que, mediante a inversão do ônus probatório, caberia ao tomador de serviço demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato pactuado com a prestadora, como fato impeditivo da pretensão abordada pelo autor, com base no dever ordinário que lhe é atribuído e nos princípios da aptidão e distribuição dinâmica da prova. Contudo, essa não foi a compreensão adotada pelo STF que, novamente ao reconhecer a repercussão geral da matéria erigida à sua cognição no julgamento do RE 1298647, editou a seguinte tese (Tema nº 1.118): “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” (g.n). Logo, a questão referente ao ônus da prova da culpa in vigilando atribuída ao ente público, restrita às obrigações trabalhistas advindas dos contratos de terceirização (sem abranger as parcelas de natureza previdenciária e as alusivas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, conforme expressamente mencionado no julgamento em análise), não merece maiores digressões, pois se encontra agora estabilizada na jurisprudência da Suprema Corte. Ficou definido que, em razão da presunção de legalidade e validade dos atos administrativos, caberá ao autor da ação o encargo de demonstrar, objetivamente, a conduta culposa da entidade pública, sem que possa haver a possibilidade de utilização do mecanismo de inversão do ônus probatório como premissa para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na modalidade da culpa presumida. Em síntese, a ratio decidendi contida no precedente supracitado revela que, para subsistir a condenação subsidiária nas relações de terceirização de serviços, deverá haver prova inequívoca da falha na execução e fiscalização dos contratos administrativos, a qual, por sua vez, estará configurada nas seguintes hipóteses: I) de plano, quando evidenciado o comportamento negligente atribuído ao ente público, consubstanciado na adoção de postura inerte após a notificação formal (conhecimento prévio), enviada por qualquer meio idôneo, de que a empresa contratada está a descumprir suas obrigações trabalhistas – culpa in vigilando; ou II) em se tratando de qualquer outra conduta, omissiva ou comissiva da Administração, mediante a demonstração efetiva de que esta concorreu diretamente para a ocorrência do dano (nexo de causalidade), ora suportado pelo interessado - além da culpa in vigilando, estaria também albergada, aqui, a eventual culpa in eligendo, mormente considerando as obrigações elencadas no item “4” da tese em exame. Na hipótese, extrai-se do acórdão recorrido a existência de infração da prestadora de serviços, consistente no não recolhimento do FGTS do seu empregado. Em tais situações, esta Turma evoluiu no seu posicionamento para entender que a conduta da entidade pública, em total inobservância das obrigações legais previstas nos artigos 27, III e IV, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/93 (vigentes à época), as quais preveem condições objetivas para formalização e manutenção dos contratos administrativos, evidência sua ciência e, portanto, o comportamento negligente apto a gerar os danos sofridos pela parte autora, a atrair a aplicação dos itens “2” e “4” da tese firmada pela Suprema Corte. Consignado no julgado, ainda, ser “incontroverso que o recorrente possuía plena ciência da ausência de depósitos do FGTS, mas mesmo assim não apresentou ação capaz de obstar a continuidade do descumprimento, o que representa relevante omissão fiscalizatória com relação aos direitos trabalhistas em exame”. Há nos autos, portanto, os pressupostos necessários para a responsabilização da Administração Pública em razão da configuração de culpa in vigilando. Acrescente-se que o STF, no julgamento das Reclamações nºs 99124/SP e 1615450/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, resolveu por manter a responsabilidade subsidiária do Poder Público, reconhecida no âmbito desta Especializada, notadamente em razão do não recolhimento do FGTS dos empregados, durante o contrato, pela prestadora de serviços. Recurso de revista não conhecido.