Perda superveniente de mídias audiovisuais da audiência de instrução

Direito processual penal. Agravo regimental. Recurso ordinário em habeas corpus. Perda superveniente de mídias audiovisuais da audiência de instrução. Nulidade não configurada. Agravo IMprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus.

2. Fato relevante. Agravante sustenta nulidade absoluta da ação penal em razão de perda definitiva das mídias audiovisuais da audiência de instrução por falha estatal de armazenamento, com violação ao contraditório, à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, bem como afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao art. 8.2.h da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à Resolução CNJ n. 354/2020. Alega que a exigência de demonstração específica de prejuízo configura probatio diabolica e invoca precedentes relativos à perda ou inacessibilidade de prova gravada.

3. As decisões anteriores. Tribunal de origem apreciou a alegação de perda superveniente das mídias, examinou certidão cartorária e distinguiu precedentes, concluindo pela inexistência de nulidade por permanecerem as gravações disponíveis durante a instrução, alegações finais, sentença e julgamento da apelação, somente se tornando indisponíveis após encerradas as fases ordinárias. Decisão agravada manteve esse entendimento.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a perda superveniente das mídias audiovisuais da audiência de instrução, constatada após o julgamento da apelação, acarreta nulidade da ação penal.

5. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é necessária demonstração concreta de prejuízo para a decretação de nulidade, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, mesmo diante da alegação de probatio diabolica; (ii) saber se a indisponibilidade posterior das mídias implica violação ao art. 155 do Código de Processo Penal por suposto predomínio de elementos extrajudiciais; (iii) saber se a perda das mídias configura ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição material, bem como ao art. 8.2.h da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à Resolução CNJ n. 354/2020; e (iv) saber se houve descumprimento de determinação anterior proferida por órgão desta Corte quanto ao exame do mérito da nulidade pelo Tribunal de origem.

III. Razões de decidir

6. Não há contradição entre a decisão agravada e pronunciamento anterior desta Relatoria, que apenas cassou decisão terminativa para permitir exame meritório da impetração pelo Tribunal de origem, sem antecipar juízo sobre nulidade.

7. O Tribunal de origem apreciou o mérito da alegação de perda das mídias, distinguiu os precedentes invocados e concluiu, fundamentadamente, pela inexistência de nulidade, o que afasta alegado descumprimento da determinação de reapreciação.

8. A perda superveniente das mídias audiovisuais, verificada apenas após o julgamento da apelação, não autoriza nulidade automática da ação penal, pois as gravações permaneceram acessíveis durante a instrução, alegações finais, sentença e apelação.

9. A decretação de nulidade processual exige demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Não houve indicação concreta de aspecto específico dos depoimentos cuja inacessibilidade tenha comprometido o exercício da defesa.

10. Não se configura violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, pois a condenação não se fundou exclusivamente em elementos produzidos na fase investigatória, contando também com apreensões, reconhecimentos fotográficos, elementos documentais, interrogatório policial e dados de interceptações telefônicas, além da prova oral produzida e valorada quando disponível.

11. A indisponibilidade posterior da mídia não compromete, por si só, o contraditório, a ampla defesa ou o duplo grau de jurisdição material, nem afronta o art. 8.2.h da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou a Resolução CNJ n. 354/2020, porque o controle e a valoração das provas ocorreram regularmente nas fases ordinárias.

12. A pretensão de infirmar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à suficiência do conjunto probatório demandaria reexame de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.

13. É cabível o distinguishing em relação aos precedentes sobre inacessibilidade de prova gravada quando, como no caso, a indisponibilidade não afetou o exercício da defesa em momento processual próprio.

IV. Dispositivo e tese

14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A perda superveniente das mídias audiovisuais da audiência de instrução, constatada após o julgamento da apelação, não acarreta nulidade da ação penal sem demonstração concreta de prejuízo. 2. A nulidade processual exige prova do efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A indisponibilidade posterior da mídia não implica violação ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação se apoia em provas judicializadas e outros elementos idôneos. 4. A inacessibilidade superveniente de gravações não configura, por si só, ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição material quando o controle e a valoração da prova ocorreram nas fases ordinárias. 5. É legítimo distinguir precedentes sobre perda de prova gravada quando a indisponibilidade não afetou o exercício da defesa em momento processual próprio.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; CPP, art. 155; CR /1988, art. 5º, LV; CADH (Pacto de San José da Costa Rica), art. 8.2.h; Resolução CNJ n. 354/2020

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 1.042.452/PI, Quinta Turma; STJ, HC 816.024/SP; STJ, HC 422.114/RS