Crime de fraude à licitação: clausulas restritivas

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. CLAUSULAS RESTRITIVAS. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. COMPETIÇÃO FRUSTRADA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente dos recursos especiais e, no mérito, negou-lhes provimento. A controvérsia envolve a prática de fraude à licitação mediante inserção de cláusulas restritivas sem justificativa nos editais de Tomadas de Preço, frustrando a competição e favorecendo empresa dos próprios agravantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve negativa de vigência ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, ao considerar que a inclusão de cláusulas restritivas nos editais não violou o caráter competitivo do certame; (ii) determinar se a aplicação do concurso material entre os crimes de fraude à licitação, com base no intervalo de tempo entre as adjudicações, foi correta ou se deveria ter sido aplicada a continuidade delitiva conforme o art. 71 do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A frustração do caráter competitivo de uma licitação ocorre com a inclusão de cláusulas restritivas sem justificativa adequada, direcionando o resultado para uma empresa específica, configurando o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A jurisprudência é clara ao afirmar que o crime de fraude à licitação é formal, dispensando a comprovação de prejuízo à administração ou de vantagem efetiva à empresa.

4. A aplicação da súmula nº 7 do STJ impede o reexame de provas sobre a participação do agravante nos fatos, e o acórdão das instâncias inferiores corretamente subsume os fatos ao tipo penal.

5. No que se refere ao art. 71 do CP, a jurisprudência do STJ estabelece que, para reconhecimento da continuidade delitiva, o intervalo entre as práticas delitivas deve ser de até 30 dias. No caso em tela, os fatos estão separados por períodos superiores a esse lapso temporal, justificando a aplicação do concurso material.

6. A análise das instâncias ordinárias foi fundamentada, considerando a tipicidade das condutas e o afastamento da continuidade delitiva com base no critério temporal.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.